最高法院110年度台上字第3490號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第3490號刑事判決

裁判日期：民國110年09月02日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決110年度台上字第3490號上訴人 劉俊熲 選任辯護人 葉庭嘉 律師
王百治 律師 林傳智 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年11月17日第二審判決（109年度侵上訴字第1047號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第4520號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由
一、本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○以藥劑強制性交未遂罪刑之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：㈠刑法第222條各款所列之行為，本質上仍屬同法第221條違反
被害人意願之強制性交行為，乃因犯罪情節較重，而另設加重處罰之明文，故其各款行為須出以違反被害人意願之方法；易言之，須足以妨害被害人關於性意願之自主決定，始與「違反其意願」之意旨相符。從而其第4款之「藥劑」，自須具有妨害被害人性意願自主決定之效用者，方屬之。原判決認定上訴人基於以藥劑強制性交之犯意，以威而鋼膠囊一顆，向被害人Ａ男（真實姓名詳卷）佯稱係調養身體之藥物，使Ａ男服用，且不顧Ａ男反對，喝令其褪下衣褲後，對其性交之事實，並據而維持第一審論處上訴人以藥劑強制性交未遂罪刑之判決，雖援引衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）民國108年6月20日草療檢字第0000000000號、衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）108年7月9日FDA藥字第0000000000號等函文及所檢附之廠商仿單、上訴人提出之「一炮到天亮第八代」藥品來源網頁資料與其供述為憑，說明本案威而鋼紅黑色膠囊足以致男性之生殖器勃起，而表現超越正常性慾念之效用等旨。然細繹草屯療養院函文，僅略謂「參照廠商仿單說明書：威而鋼是一種治療勃起功能障礙的口服藥物，在性刺激下，能增加陰莖的血流量以恢復患者失去的自然勃起反應。其副作用有頭痛、腹瀉、暈眩、起疹等症狀。並無有關催情、迷幻、興奮、安眠等效用之描述或記載」等語；另食藥署函文則略以「含威而鋼成分之藥品，核准適應症為『成年男性勃起功能障礙』、『成人肺動脈高血壓』之治療以改善運動能力」，原判決就此等函文如何憑以判斷含威而鋼成分藥品具有其理由所稱「表現超越正常『性慾念』之效用」，並得認係足以妨害服用者性意願自主決定之藥劑，未為必要之說明，已嫌理由欠備。至於原併引之「一炮到天亮第八代」網路資料及上訴人供述等內容，是否實在，因事涉藥品等專業，亦宜進一步向相關機關調查、釐清，俾資為適用法律之依據，乃原審亦未遑為該調查，遽憑為對上訴人不利之認定，證據調查職責亦嫌未盡。
㈡按依日常生活經驗，實現特定犯罪行為前，必然先實現另一
他罪，並利用以遂行該特定犯罪者，因二者性質上為犯罪行為之前、後階段，互相伴隨而具有必然之結合關係，故前階段犯罪為後階段犯罪所吸收，僅論以後階段犯罪。至於行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或其結果行為，另又觸犯其他罪名，致彼此間有方法、結果之牽連關係時，則屬修正前刑法第55條之牽連犯，本質上仍數罪，於裁判上得僅從一重處斷之牽連犯規定刪除後，除非其符合接續犯等包括一罪或想像競合犯之規定，得分別情形論以實質或裁判上一罪外，自應各別論罪。本件原判決雖於理由說明上訴人施以威而剛藥劑之目的，係為使Ａ男之性器勃起，以遂行對Ａ男肛交之行為，因認上訴人前後多次對Ａ男口交，固屬刑法第10條第5項第2款所指之性交行為，然僅為遂行肛交之階段行為，故祇論以一以藥劑強制性交未遂罪。惟依一般人日常之生活經驗，口交與肛交顯係獨立不同之性交行為，彼此間並無分屬行為前後階段而互相伴隨、利用之必然結合關係。原判決就上訴人對Ａ男先後口交與肛交等行為二者，如何得認係本件性交之前、後階段行為一節，未置一詞，徒認定上訴人對Ａ男施以威而鋼，係為使Ａ男性器勃起以遂行其對Ａ男肛交之目的，即執以進一步判斷上訴人本件口交僅為肛交之階段行為，故縱屬已既遂之性交行為，亦均不另論罪，已有未洽；況縱上訴人主觀上有藉口交，使Ａ男性器勃起，以遂行後繼肛交行為之意圖，致口交與肛交行為二者間有方法、結果之關係，依上揭說明，此二行為仍非屬犯罪之前、後階段行為，原判決以其為犯罪之前、後階段行為，僅論以一實質上一罪，亦欠允當。
三、以上各節，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第第397條、第401條，判決如主文。
中華民國110年9月2日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官林孟宜法官吳淑惠法官邱忠義法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年9月9日