裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1724號刑事判決
裁判日期：民國107年10月25日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1724號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告王駿盛上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院107年度簡上字第70號，中華民國107年6月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第10206號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序部分－證據能力
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155條第2項定有明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，爰認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。
二、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。
（二）查被告不爭執檢察官所提出警詢、偵查筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。
三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告對於檢察官所提出被告以外之證人即告訴人陳定芳、證人即被害人 吳林玉琴 於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，均不爭執證據能力。本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
貳、實體部分－證明力：
一、公訴意旨（略以）：被告王駿盛可預見將個人金融帳戶、提款卡及密碼，無故提供他人使用，其金融帳戶極可能為詐欺集團利用以從事詐欺取財之犯罪，猶基於幫助他人實施詐欺取財行為之犯意，於民國106年1月11日前某日，在不詳地點，將其所有之合作金庫商業銀行永和分行（下稱合庫永和分行）帳號0000000000000號帳戶之提款卡、密碼，交予某真實姓名年籍不詳之人，該人取得本案帳戶後，即與所屬之犯罪集團成員共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，（一）於106年1月11日16時8分許，撥打電話予告訴人陳定芳，佯稱為合作廠商，欲借錢周轉應急等語，致告訴人陷於錯誤，於同日17時18分許，在臺中市○○區○○路○○○號彰化商業銀行，匯款新臺幣（下同）3萬元至系爭帳戶；（二）於106年1月11日21時24分許，以通訊軟體LINE聯絡被害人吳林玉琴，佯稱為綽號「 小燕 」之友人，欲借錢周轉等語，致被害人不疑有他，委由友人 楊淑芳 ，匯款3萬元至系爭帳戶。因認被告涉犯刑法第30條第1項、第339條第1項之幫助詐欺取財罪嫌。
二、檢察官認被告涉犯上述罪嫌，無非以被告於警詢、偵查中之供述、告訴人陳定芳、被害人吳林玉琴、楊淑芳分別於警詢中之指述，及告訴人陳定芳所提出之彰化銀行自動櫃員機交易明細表1紙、被告上述合庫銀行帳戶歷史交易明細1份等為主要論據。訊據被告王駿 盛固 坦承上述帳戶為其所申辦之事實，惟堅詞否認有何幫助詐欺之犯行，辯稱（略以）：申辦本案帳戶係為了當兵前作保全的薪資轉帳，其於100年底離職後，該帳戶之提款卡、存摺都放在家中，由母親保管，該帳戶已有6年未使用，其沒有將帳戶交給別人使用等語。
三、經查上述合作金庫商業銀行帳戶為被告所申辦，屬被告名下之帳戶，除業據被告自承在卷外，並有合庫永和分行106年2月14日合金永和字第1060000579號函附開戶資料在卷可查（參見偵卷第10至11頁），此部分事實堪以認定。又查確有某詐欺集團成員基於詐欺之犯意，分於上述檢察官所指各時間，以檢察官所指手法詐騙告訴人陳定芳、被害人吳林玉琴2人，致陳定芳、吳林玉琴所委託之友人楊淑芳2人陷於錯誤，因而分別匯款如上所示之金額至被告上述帳戶內，旋遭詐欺集團成員提領一空等情，亦據證人即告訴人陳定芳、被害人吳林玉琴各別於警詢時之指訴，及證人楊淑芳於警詢之證述在卷（參見偵卷第6頁至第9頁反面），復有系爭帳戶交易明細、自動櫃員機明細表、中國信託銀行對帳單各1份附卷足證（參見同上偵卷第13、17、20頁），是被害人等遭詐騙之事實固堪認定。又檢察官未提出足以證明被告係上述詐欺集團成員，而與之有共同犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯之證據，而係認定被告寄出提供帳戶存簿、密碼、金融卡之行為係犯幫助詐欺取財罪。是本件爭點在於：被告提供帳戶、密碼及提款卡時，究對有被害人可能遭詐騙之結果有無預見可能性，而有幫助故意之存在？
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9月1日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161條第1項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第2條參見），其中公民與政治權利國際公約第14條第2項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第6條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號判例亦有明文。末按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例同此意旨）。
五、復按刑法對於故意有兩種規定，首先刑法第13條第1項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」；第2項另規定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」。學說多稱前者為「直接故意」或「確定故意」；後者為「間接故意」、「不確定故意」或「未必故意」。至不論學說或實務分析故意之要素，均認為故意包括「知」與「意」的要素，刑法第13條第1項所謂「明知」、第2項所謂「預見其發生」，均屬知的要素。而刑法第13條第1項所謂「有意使其發生」、第2項所謂「其發生並不違背其本意」，則均屬於意的要素。本院以為，「故意」的構成應僅以行為人對於犯罪事實的認知為要件。亦即具備「知」（即學說常使用之「預見」）的要素即足，所謂的「有意使其發生」，毋寧即係闡明「知」的要素，蓋「知情行為永遠不違背其本意」，亦即高度的「知」與「意」，雖學說及實務通稱為直接故意，而將其當作故意的「定義」，惟所謂定義必須是包含充分及必要條件，從必要條件觀之，既然刑法第13條第2項將較低度的「知」與「意」亦作為故意的要件，就沒有理由反而將高度的知與高度的意當作故意的要件，因而我國刑法對於故意的定義應該是在刑法第13條第2項，而非第1項（ 黃榮堅 教授同此見解，參見所著，刑法解題－關於故意及過失，收錄於氏著，刑法問題與利益思考，1995年6月，初版，第1頁《第31頁》以下）。簡言之，所謂的直接故意，嚴格說來，既然行為人有意使其發生，是屬於行為人所追求的目的狀態，而不僅僅是中間目的或最後目的的附帶結果而已，此種故意應該是「意圖」故意，即最強度的故意，根本上放棄直接或間接故意的區分法，以刑法第13條第2項作為故意的定義，且重點在於「知」的要素，即以「預見」為準（參見黃榮堅，基礎刑法學《上》，2006年9月，三版，第437頁以下，黃教授尚認為所謂「違背其本意」的概念，違背刑法規範之基本意義，進而主張刑法第13條關於故意的規定應改弦易張，重新規定）。從而，是否具有故意，應以行為人是否「預見」犯罪事實構成要件的實現，至於究竟有無預見，必須經由推論的過程才能得出結論，依據已存在的事實及證據，來推論行為人對於事實的發生是否預見，且此處的預見應以有「預見可能性」為前提，而決定有無預見可能性的因素包括「知識」及「用心」，蓋無知不是刑罰的對象，而在行為人已具備足夠知識的前提下，即應以法律所設想之一般智識謹慎者的狀態，用以判斷行為人對於侵害事實的發生是否具備足夠的預見可能性，換言之，以刑罰的威嚇使行為時之行為人提高用心，而動用其既有之知識去預見侵害事實的發生，而產生迴避的動機及行為，尤其在刑法第13條第2項仍有「其發生並不違背其本意」之文字下，至少應參考學說上的「防果理論」標準，除非行為人以實際的行動顯示其避免法益侵害結果發生的意願（亦即行為人之行為目的就是為保護法益免於侵害），否則，祇要行為人認識構成要件事實發生之可能性，行為人的行為即是出於故意。又預見（可能性）之標準，本院仍採通說主張兼顧主、客觀標準的折衷說，亦即以一般人的注意能力為判斷標準，兼顧行為人個人的注意能力為上限，亦即行為人個人注意能力超過一般人之注意能力時，以一般人注意能力作為判斷預見可能性之標準；行為人個人注意能力不及一般人注意能力時，以行為人個人注意能力為判斷預見可能性之標準。從實證上（或說統計學）的角度，是否預見的判斷，也建立在對於相同事實觀察的統計數字基礎上，當愈多相同條件者處於行為人行為當時的情形下，得預見事實的發生，即愈能判斷行為人有預見的故意；而判斷是否預見，更須依據行為人的智識、經驗，例如行為人的社會年齡、生活經驗、教育程度，特別是對於社會新聞的吸收，以及行為時的精神狀態等，綜合判斷推論行為人是否預見。
六、被告於本院準備程序中陳稱（略以）：系爭帳戶係其當兵前任職保全時，因薪資轉帳所需而開設之帳戶，且開戶後將帳戶存摺、提款卡放置家中由母親保管，並未因遭竊或其家人擅自取走而遺失，且應已將該提款卡、存摺剪掉、丟掉。帳戶之提款密碼亦以當時交往之女友生日為設定，但現在已不記得，又本案是因被告永豐銀行帳戶不能提款，詢問後始知本案帳戶遭凍結等情，經核與其於原審審理、警詢及偵查中之供述尚屬一致，並無重大瑕疵，且核與證人即被告母親林麗雪於偵訊時證稱（略以）：「帳戶是被告當保全時自己申請的，被告離開保全業，將存摺、提款卡放在家裡，交由我保管，被告當兵前，想說沒用到，就剪掉了等語相符（參見偵卷第44頁反面）。另系爭帳戶係於100年9月21日開立，
100年間均僅有薪資入帳，薪資入帳僅至101年1月15日，且於101年1月17日提領後至本案發生時並無其他提領紀錄等情，亦有合庫永和分行106年4月27日合金永和字第1060001728號函所附系爭帳戶之交易明細資料在卷可查（參見偵卷第32頁）。是按被告本無自證己無罪之義務，被告所辯已有上述補強證據互核，足認被告所辯已有合理懷疑為真，而堪認屬實。
七、次按被告若係故意將上述金融帳戶及提款卡交付不詳詐欺集團使用，依現行慣行週知之金融業實務運作，其上述金融帳戶將會被通報為「警示帳戶」，導致其名下所有金融帳戶均會被通報為「聯防戶」，因而薪資或資金均無法進出，亦無法新開帳戶，此為公眾週知之事實，是衡諸常情，倘被告當時有使用金融帳戶供薪資轉存之需求時，應不至故意將名下帳戶交予不法詐欺集團犯罪使用，否則所有帳戶均不能正常使用，亦不能使用其名下任何金融帳戶供薪資轉存，徒增困擾及不便。查本案係因被告永豐銀行帳戶不能提款，詢問後始知系爭帳戶遭凍結，然觀諸系爭帳戶除被告任職保全時之薪資轉帳紀錄外，自101年1月17日提領後至本案發生時並無其他提領紀錄，業如前述，足見被告於上述期間有固定工作及穩定收入，復有使用金融帳戶支領薪水之生計需求，檢察官並未提出被告非故意將名下帳戶交予不法詐欺集團犯罪使用不可的積極證據。固然被告所設定上述密碼，如非經由被告轉知他人，外人實難得知，被告自承上述帳戶早交由其母保管，是否亦曾告知其母密碼或可能猜知，非無可能，固然不能排除被告基於其他特定目的而自行提供他人，但這只是其中的一種可能性，如果無法排除上述帳戶是遭熟人早已知悉密碼而得提供詐騙集團使用，基於罪疑唯輕原則：對於認定被告是否有罪，證據上仍有其他懷疑，必須為有利被告之認定。自不能僅憑自認合理的推測，而排除有利被告的上述可能性。此外，依卷內事證，亦無從認定被告有因提供帳戶而曾獲取任何利益，核與一般交付金融機構帳戶以供他人使用藉以牟利之情形有別，而被告所辯有合理懷疑可信為真，既不能排除上述本院所合理懷疑係遭熟人竊取使用之可能性，自不能由不知情之被告擔負此不利益。
八、綜上所述，檢察官所舉證據不足使本院為被告有罪之確信，而被告所辯有合理懷疑可信為真，又查無其他積極證據足證被告有檢察官所指犯行，自應為無罪之諭知，以求慎重。
參、上訴駁回之說明
一、檢察官上訴意旨主張本案帳戶並無補發存摺、提款卡之情，顯見詐騙集團係持被告原始之金融卡提領告訴人及被害人匯入之款項，被告辯稱其金融卡已剪掉、丟棄等情，實無足採；又被告辯稱其提款卡密碼為其當時女友生日，並寫在存摺中，係欠缺警覺並有違一般人均知持有帳戶之提款卡並知悉提款卡之密碼後，即可利用提款卡任意自帳戶提領現款，故會將存摺、提款卡妥善存放，以防止提款卡遭盜領之常情；且倘非被告有意提供，使該詐欺集團成員得悉提款卡密碼，並確定該帳戶所有人不會報警或掛失止付，以確保其等能自由使用該帳戶轉帳、提款而取得犯罪所得，其等應不至於以該帳戶從事財產犯罪。是被告所辯，顯係卸責之詞，本件應係被告自行交付提款卡與密碼予不詳詐騙集團成員，其有幫助詐欺之行為及不確定故意甚明，原審不察，逕為被告無罪之諭知，其認定事實、適用法律自有違誤等語。
二、惟本院認被告對於其提供帳戶、提款卡及密碼的行為，是否足有認識及足以預見有遭人利用為詐欺使用，尚難有確信之心證，而原審亦詳予調查論證，其論據合法妥適，並無違誤，業如前述。且被告近幾年既使用永豐銀行帳戶進行日常金融交易，無法及時發現系爭長期未使用的帳戶遺失而掛失，進而為熟人盜取而提供詐欺集團使用。至於具有特殊性之密碼如何為詐騙集團得知使用，因難以排除可能是因為熟人且有機會得知密碼者所取用，自容有合理懷疑非被告所為，亦如本院前述。上訴意旨徒以被告係有意提供，使該詐欺集團成員得悉提款卡密碼，並確定該帳戶所有人不會報警或掛失止付，以確保其等能自由使用該帳戶轉帳、提款而取得犯罪所得等語，推認被告有幫助詐欺之主觀犯意及出賣系爭帳戶與詐欺集團之客觀事實，尚嫌速斷。檢察官既無提出其他積極證據足以證明被告有為詐欺之犯行，亦難證明其有幫助詐欺之故意。原審調查結果，亦以相同理由所為無罪之諭知，其結論並無不合，檢察官猶執前詞指摘原判決證據取捨及認事用法不當，其上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王正皓聲請簡易判決處刑，檢察官陳香君提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中華民國107年10月25日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官簡志龍法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許俊鴻中華民國107年10月26日