裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第551號刑事判決
裁判日期：民國106年08月08日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第551號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告廖梨霜上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院106年度訴字第118號中華民國106年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第6037號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯兒童及少年性剝削防制條例第四十條第一項之刊登使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞訊息罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
事實
一、甲○○基於刊登使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞訊息之犯意，於民國105年9月25日某時起，透過手機或電腦之網際網路，連結至可供不特定人瀏覽且為公開性質之UT網路空間聊天室，並以通訊軟體「LINE」，在其所申請之「0000000000」使用者頁面上，公然刊登「18，密碼000/00，B，方案4/1/1」、「○○○○路○段，挑最近的旅」、「不接受無套、變態、粗魯、肛、口、顏射，可無套吹、親、摸、舔」等足以引誘、暗示或促使人為有對價性交易之文字訊息供人瀏覽，藉此招攬不特定人得以通訊軟體LINE與其聯絡性交易事宜，並於105年10月7日16時20分前某時，以「000000000000」之暱稱登入UT網際空間聊天室，以此方式誘使不特定多數人閱覽前揭「0000000000」之LINE使用者頁面。嗣經警執行網路巡邏勤務時發現，即以上開暱稱之LINE帳號「0000000000」與其聯絡，並於105年10月7日16時20分許，與被告相約在雲林縣○○市○○路○段○○號○○○○大飯店之000號房，待被告欲與喬裝客人之警員解說性交易之內容及價碼時，警員即當場表明身分而循線獲悉上情。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人均對之表示同意有證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊之被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時對上開事實均坦承不諱，並有警員之職務報告1紙、UT網際空間聊天室之翻拍照片1張、「0000000000」之LINE使用者頁面翻拍照片5張為憑（見警卷第4-11頁）。
二、按以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至第3款之虞之訊息者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；又本條例所稱兒童或少年性剝削，包括使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為，兒童及少年性剝削條例第40條第1項、第2條第1項第1款分別定有明文。復觀諸該條例第40條之修正理由，係以司法院釋字第623號解釋認原條文尚屬合憲，而將原條文第29條移列；次按修正前兒童及少年性交易防制條例第29條規定，既在藉由依法取締促使人為性交易之訊息，俾從根本消弭對於兒童及少年之性剝削。故促使人為性交易之訊息，縱非以兒童、少年性交易或促使其為性交易為內容，但因其向可能包括兒童及少年之不特定多數人廣泛傳布，致該等訊息引誘、媒介、暗示之對象，可能包括兒童及少年，具有使兒童、少年成為性交易對象之危險，是不問實際上已否發生性交易行為，一經傳布訊息即構成犯罪（司法院釋字第623號解釋意旨參照）。從而，使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞之訊息，固不以兒童或少年作為有對價性交行為任何一方之內容為限，倘因行為人未能採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於00歲以上之人，致該等訊息接收之對象可能包括兒童及少年，即具有使兒童、少年成為有對價性交行為任何一方之對象之危險，至於實際上是否發生有對價之性交行為，並不妨礙本罪之構成。如此解釋，方符合前揭司法院釋字第623號解釋意旨，並合於兒童及少年性剝削防制條例修正理由所揭示，保護兒童及少年免於因任何非法之性活動而遭致性剝削之普世價值。查，本案被告使用電腦連結UT聊天室，固於網頁出現「限制級警告」、「本網站限定為年滿00歲且已具有完整行為能力之網友，且願接受本站影音內容及各項條款。未滿00歲謝絕進入瀏覽，若你未滿00歲或未達當地國法定成人齡，請關閉本網頁」等文字之網頁訊息，此有網頁列印資料1份在卷可佐（見原審卷第17頁），及被告於原審雖有供稱；需年滿00歲，先行註冊成為會員才能至該網站發表訊息，未成年人應該是沒有錢出來這樣玩，其亦未曾碰過未成年人等語（見原審卷第34-35頁）。惟網路使用者輸入虛偽之年籍資料加入網路聊天室者比比皆是，只要點選其已滿00歲即可進入，且據警方於網路所截取被告LINE之照片觀之（見警卷第10頁），其中「凱」及「小恩」即使用兒童及少年之照片，表示該網站根本無審查、隔離機制，此亦為被告所明知，被告始自始至終均坦認犯罪。故該UT聊天室雖有上開警示用語，惟該UT聊天室既無任何審查、隔離機制，形式上雖有警示，但事實上形同具文，等於與無警示相同，任何人均得以隨時進入瀏覽該留言版之內容，顯見被告是在不特定人得以共見共聞之網站留言版上，刊登上開性交易訊息之際，並未採取任何隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於00歲以上之人，即無法排除上開性交易訊息為未滿00歲之兒童及少年閱覽得知之可能，故被告上開所述，不足為其有利之認定。
三、論罪：
（一）法律修正及適用部分：
（1）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告為本案刊登行為係在105年10月16日前某日，而兒童及少年性交易防制條例則於104年2月4日修正公布更名為「兒童及少年性剝削防制條例」，並經行政院以105年11月17日院臺衛字第1050183667號令定自106年1月1日施行。修正前之兒童及少年性交易防制條例第29條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」修正後之兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項則規定：「以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至第3款之虞之訊息者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」是經比較新舊法律，修正後之條文除明定限制散布、傳送、刊登或張貼之訊息，係以使兒童或少年有遭受該條例第2條第1項第1款至第3款之虞者為限；法定刑並由五年以下有期徒刑（得併科罰金），修正為三年以下有期徒刑（得併科罰金）。是修正後規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後之規定。
（2）至修正後之兒童及少年性剝削條例，雖將原條文用語「性交易」修正為「性剝削」，然以兒童及少年之心智發展未臻成熟，與其等為性交易行為，對於兒童及少年之身心健康與健全成長往往造成負面影響，自屬對於其等之性剝削（司法院釋字第623號解釋理由書意旨參照）。復依修正後該條例第1條及其修正理由亦可知，保護兒童及少年免於遭致性剝削，乃普世價值，但凡透過利益（如現金、物品或勞務）交換而侵犯兒童、少年與其權利者，均屬對於兒童及少年之性剝削，可知「性交易」與「性剝削」二者間，僅係法條文字用語之修正，而無涉實質規範內容之變更，附此敘明。
（3）再按兒童及少年性剝削條例第40條增列第2項：「意圖營利而犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」，即係對於散布、傳送、刊登或張貼使兒童、少年有遭受性剝削之虞之訊息藉以營利，此等非難性較高之行為所設之處罰規定。查其修正理由係為因應社會犯罪型態改變，個人誤觸法網與意圖營利態樣應有所區隔，爰增列對於營利意圖者，其刑度仍維持舊法之5年以下有期徒刑。是以行為人刊登同條例第2條第1項第1款之使兒童或少年為有對價性交行為之虞之訊息為例，行為人縱有營利之意圖，而於刊登該類訊息後，實際發生有對價之性交行為並因此獲得對價，亦係藉「有對價之性交行為」本身營利，並非以刊登該等訊息之「散布、傳送、刊登或張貼行為」營利。換言之，前開第2項所規定之罪，行為人所圖得之利益，應係以刊登該等訊息之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價為限，至於從事有對價性交行為所獲取之對價，則非屬該條項所規定之「意圖營利」，如此解釋，始謂符合修正理由為因應社會犯罪型態，而區分僅係個人行為或是意圖營利態樣之考量。據此，本件被告雖於網路張貼上開關於與其從事性交行為之訊息內容，然其亦係藉由從事有對價之性交行為獲取利益，非以該刊登行為本身營利，自無從以兒童及少年性剝削防制條例第40條第2項之罪責相繩，併予敘明。
（二）是核被告所為，係犯修正後兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項之刊登使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞訊息罪。
（三）被告上開刊登訊息之行為，其前後多次行為均係基於同一犯罪目的而為，且具有持續性及緊密關聯性，依一般社會健全觀念，難以強行分開，因認被告係基於單一犯罪目的，就同一犯罪構成事實反覆以數個舉動接續進行，以實現同一犯罪構成要件而侵害同一法益，應成立單一罪名之接續犯，僅論以一罪，以限縮數罪併罰適用之範圍
四、撤銷改判之理由：原審以被告罪嫌不足，而為無罪之諭知，固非無見。惟依上所述，顯有不當。檢察官上訴以原審認定被告無罪之理由，與事實有違，並與經驗法則不符等語指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決撤銷改判，以期適法。
五、量刑：爰審酌被告在不特定人均得以共聞共見高度散布性之網際網路上，刊登使兒童或少年有遭受有對價性交行為之虞之訊息，影響兒童及少年之身心健康發展，顯見其法治觀念薄弱，並已對整體社會善良風俗造成影響，所為應予非難。惟念其犯後均坦承全部犯行，縱經原審為無罪之諭知，於本院仍為認罪之表示，態度尚佳。又參以被告年僅00歲，教育程度國中畢業，已離婚，育有2歲小孩由其撫養，每月收入4萬多元，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3月，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、緩刑之理由：查被告並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其行為雖應予非難，但情節尚輕，實際上未有兒童及少年與其為性交易，被告一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，顯有悔意，經此偵、審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，且其家中尚有2歲小孩待其扶養，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國106年8月8日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官楊清安法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
依司法院釋字第752號解釋，被告及得為被告利益上訴之人，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國106年8月8日附錄本案論罪科刑法條兒童及少年性剝削防制條例第40條：
以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至第3款之虞之訊息者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。