臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度金上訴字第601號
上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官
被告鐘正宇
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審金訴字第1699號，中華民國114年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第28876號），對量刑部分提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴即本院審理範圍之說明：
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查本案業據檢察官於本院審理時到庭明示僅針對原判決量刑部分提起上訴（本院卷第50、73頁），依前開規定，本院僅就原判決之量刑是否妥適進行審理，其他部分則非本案審理範圍。
二、上訴有無理由之判斷：
㈠檢察官上訴意旨略以：
1.被告終局未能獲取財物之原因，完全係出自於告訴人 楊善喬 (下稱告訴人)本身察覺有異而積極報警、並配合查緝本案，而非出於被告有任何提供協力所致，更非被告臨時醒悟後主動中斷其犯行所致，故被告在本案之犯罪行為在客觀上實與既遂犯全無差別，原判決對單純因告訴人一方之事由所造成之未遂犯情節，因此對被告減輕其刑，尚有未洽，且未遂係得減輕，亦非一經減輕即須處以最低度之刑，原判決未說明減輕刑度之具體理由(下稱上訴意旨1)。
2.依最高法院113年度台上字第3589號判決意旨，被告為未遂犯，告訴人並未因此受財產損害，自無犯罪所得可繳交，並無詐欺犯罪危害防制條例(下稱詐防條例)第47條前段減刑之適用(下稱上訴意旨2)。
3.被告係屬加重詐欺罪之正犯，原審卻僅予量處有期徒刑5月，其刑度已極接近僅只提供人頭帳戶而幫助詐欺、幫助洗錢之從犯所量處之刑度，應予以提高其刑度等語(下稱上訴意旨3)。
㈡本案刑之減輕事由，說明如下：
1.詐防條例第2條第1款第1目規定同條例所謂「詐欺犯罪」包括犯刑法第339條之4之罪，又詐防條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件(最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定意旨參照)。經查，被告於偵查及歷次審判中均自白犯罪，且查無犯罪所得，參酌上述最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定意旨，應依詐防條例第47條前段規定減輕其刑。
2.被告與其所屬詐欺集團成員雖已著手詐術之實行，惟因告訴人已察覺有異，未陷於錯誤而未遂，應論以未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，未實際取得詐欺款項，故依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法遞減之。
3.被告在本案中另符合洗錢防制法第23條第3項規定之要件，且被告與其所屬詐欺集團成員，雖已著手於一般洗錢犯罪行為之實行而未生犯罪之結果，為未遂犯，就所犯一般洗錢未遂罪部分，原本亦得依刑法第25條第2項規定減輕其刑之規定。然因本案被告所犯之上開犯行，既從一重三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷後，自無從再依上開規定予以減刑，而於刑法第57條量刑時併予審酌。
㈢檢察官雖以前揭上訴意旨1主張被告未遂犯部分不應減刑。
惟查，被告所犯係三人以上共同詐欺取財「未遂」罪，被告未實際取得詐欺款項，告訴人未有財產實際損害，確與既遂情節已有不同，原審認「所生損害較既遂犯為輕」，依未遂犯規定，減輕其刑，並無不當或違誤。至於上訴意旨1當中雖主張：本案並非被告臨時醒悟後主動中斷其犯行所致等語，然被告未因己意中止犯行，僅係被告不得依刑法第27條第1項中止未遂之規定減免其刑，仍無礙被告係未遂犯，是上訴意旨以被告未主動中斷其犯行，即認被告不得依未遂犯規定減刑，自非可採。
㈣檢察官雖以前揭上訴意旨2主張被告不符合詐防條例第47條前段之減刑條件。惟查，詐防條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件(最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定意旨參照)。是檢察官上訴執最高法院113年度台上字第3589號判決意旨，以前揭情詞指摘原判決適用詐防條例第47條前段規定為不當，固有其見地。惟此涉及審判者對法律解釋適用之歧異，本院依照前揭說明，認原判決所為法律適用既非毫無所本，並與目前最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定意旨所持之統一見解相符。從而，原判決認被告自白犯詐欺犯罪，且查無犯罪所得，即合於詐防條例第47條前段規定之要件，並依該規定減輕其刑，容無判決適用法則不當之違誤，檢察官前揭上訴意旨2，尚難採認。
㈤本院對原審量刑之說明:
1.按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法(最高法院114年度台上字第2323號判決意旨參照)。
2.原審量刑時，說明被告符合詐防條例第47條前段減刑事由，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視我國現正大力查緝詐欺集團之政策，竟不思以正當途徑賺取所需，僅為謀取不法利益，即以擔任取款車手之方式與其他成員共同著手騙取他人財物，侵害告訴人之財產法益，幸因告訴人並未受騙而僅止於未遂階段，所為殊值非難。惟念被告始終坦承犯行，態度尚可，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、參與情節；並考量被告於原審審理中自陳之智識程度與家庭經濟狀況，及其如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示素行等一切情狀，量處有期徒刑5月。
3.經核原判決量刑時，業已考量刑法第57條所列關於犯罪之動機、目的、犯罪之手段、參與情節、所生危害，及被告之品行、智識程度、生活情況等事項，而未逾越法定範圍，且與比例原則相符，並無偏執一端，輕重失衡之情形。至檢察官雖以前揭上訴意旨3主張指摘原判決量刑過輕。惟查，被告所犯係三人以上共同詐欺取財「未遂」罪，而刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪之法定刑中關於有期徒刑部分為「1年以上7年以下」，而被告有詐防條例第47條前段及刑法第25條第2項減刑規定之適用，並依法遞減之，已詳如前述，則被告上開所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪關於有期徒刑部分之處斷刑下限為「3月以上」，原判決處有期徒刑5月，未逾越法定範圍，且與比例原則相符，更非處以最低度之刑。另各案情節不同，自不得比附援引不同案件(幫助詐欺、幫助洗錢)之量刑而為本案之量刑輕重比較。從而，檢察官以上訴意旨3指摘原判決量刑不當，亦非可採。是本院綜合考量上述及卷內其他量刑情狀後，認無量刑基礎明顯變動之情，且經核原判決之量刑誠屬妥適。
㈥綜上，檢察官以前開上訴意旨提起上訴，請求撤銷原判決之量刑等語，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳永章提起公訴，檢察官毛麗雅提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官孫啓強
法 官陳明呈
法 官林永村
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
書記官 葉姿敏