臺灣高等法院高雄分院102年度聲字第508號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年聲字第508號刑事裁定

裁判日期：民國102年05月17日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定102年度聲字第508號聲請人臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官受刑人梁旭霖上列聲請人因受刑人數罪併罰有2裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第180號），本院裁定如下：
主文梁旭霖因違反毒品危害防制條例等如附表所示肆罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑伍年拾月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人梁旭霖因違反毒品危害防制條例等4罪，先後經判處如附表所載之刑，均已確定，應依刑法第53條、第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第47
7條第1項聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又受刑人行為後，刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，業經總統於民國102年
1月23日公告修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」；「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，並於000年0月00日生效。經比較修正前後規定，新法較有利於受刑人，應適用之。
三、另數罪併罰，有2裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367號裁定參照）。
四、查受刑人梁旭霖因違反毒品危害防制條例等如附表所示之4罪，業經臺灣高雄地方法院、本院先後判處如附表所載之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及附表所列各該刑事判決在卷可稽。茲檢察官依受刑人之請求，就得易科罰金之罪（附表編號3）與不得易科罰金之罪（附表編號1、2、4），聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號2至3所示之罪，固經臺灣高雄地方法院以
100年度訴字第1257號判決應執行有期徒刑1年8月確定；所犯如附表編號1至3所示之罪、製造第四級毒品罪（即臺灣高雄地方法院100年度訴字第938號判決），亦經臺灣高雄地方法院以101年度聲字第1042號裁定應執行有期徒刑4年確定（該判決認定受刑人製造第四級毒品有罪，判處有期徒刑1年7月；製造第二級毒品部分無罪。因製造第四級毒品部分，經判決後未上訴，故檢察官先執行該罪，並與如附表編號1之3所示之罪，聲請定執行刑，且經臺灣高雄地方法院以上開裁定應執行有期徒刑4年確定。惟製造第二級毒品部分上訴後，經本院認定該製造第二、四級毒品2罪部分，應成立1罪，即製造第二級毒品未遂罪，並判處有期徒刑
3年7月。該原已執行之製造第四級毒品部分，為上訴效力所及，並未於臺灣高雄地方法院判決確定，故檢察官再聲請定執行刑），惟參照前揭最高法院裁定意旨，受刑人既有附表所示4罪應定執行刑，則前開判決所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定該4罪之應執行刑。準此，受刑人所犯如附表所示之4罪，應定其應執行刑為如主文所示。
五、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年5月17日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國102年5月17日
書記官施耀程┌───────────────────────────────────┐│附表102年度聲字第508號│├─┬───┬───┬───┬──────────┬──────────┤│編│罪名│宣告刑│犯罪日│最後事實審│確定判決││號│││期├─────┬────┼─────┬────┤│││││法院、案號│判決日期│法院、案號│判決日期│├─┼───┼───┼───┼─────┼────┼─────┼────┤│1│損壞公│有期徒│100年│臺灣高雄地│100年8│均同左│100年9│││務員職│刑10月│3月31│方法院100│月19日││月14日│││務上掌││日│年度審訴字││││││管之物│││第1965號││││││品│││││││├─┼───┼───┼───┼─────┼────┼─────┼────┤│2│持有第│有期徒│100年│臺灣高雄地│100年12│均同左│101年1│││一級毒│刑1年│3月底│方法院100│月22日││月17日│││品│6月│某日│年度訴字第│││││││││1257號││││├─┼───┼───┼───┼─────┼────┼─────┼────┤│3│施用第│有期徒│100年│同上│同上│同上│同上│││二級毒│刑4月│4月1│││││││品││日│││││├─┼───┼───┼───┼─────┼────┼─────┼────┤│4│共同製│有期徒│99年12│臺灣高等法│102年1│均同左│102年3│││造第二│刑3年│月初某│院高雄分院│月31日││月5日│││級毒品│7月│日至99│101年度上││││││未遂││年12月│更㈠字第94││││││││19日│號││││└─┴───┴───┴───┴─────┴────┴─────┴────┘