臺灣新北地方法院105年度審訴字第1556號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院105年審訴字第1556號刑事判決

裁判日期：民國105年09月29日

裁判案由：藥事法

臺灣新北地方法院刑事判決105年度審訴字第1556號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林伯錚上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第15888號），嗣被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文林伯錚犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。扣案 之愷 他命壹包（驗餘淨重零點伍柒柒陸公克）沒收。
事實
一、林伯錚明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且經行政院衛生署（現已改制為行政院衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第
20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓予他人，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國105年5月25日0時20分許前之某時，在新北市○○區○○路○號2樓內，將愷他命捲進香菸內並點火，而無償轉讓予 李志修 施用。嗣於同日上午0時20分許，經警持本院核發之搜索票至上址執行搜索，當場扣得林伯錚所有之愷他命1包（毛重0.7830公克、淨重0.5780公克、驗餘餘重0.5776公克）。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。本件被告林伯錚所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，嗣經本院合議庭認宜進行簡式審判程序，爰依上揭規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、實體方面：㈠認定犯罪事實所憑證據及理由：
⒈前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序與
審理時自白不諱（偵查卷第21頁、第83頁及本院卷第30頁、第33頁），核與證人李志修於警詢及偵查中之證述情節相符（偵查卷第48頁、第108頁），此外並有本院核發之搜索票、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙及現場照片2張在卷可稽（偵查卷第55頁至第58頁、第65頁）。足認被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。
⒉證人李志修為警查獲時，所採集之尿液檢體，經鑑定確有愷他命（Ketamine類）陽性反應：
查：證人李志修為警查獲時，經採集其尿液檢體（檢體編號B0000000），送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果為愷他命（Ketamine類）陽性反應，有該公司105年6月6日濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號照表各1紙附卷可參（偵查卷第113頁、第114頁），足證李志修所述其於查獲當日有施用愷他命乙節，應屬實在。
⒊被告經警查獲時所扣得之自色結晶1包，鑑定檢出含有愷他命（Ketamine）之成分：
查：被告經警查獲時所扣得之白色結晶1包（毛重0.7830公克、淨重0.5780公克），經送請交通部民用航空局航空醫務中心取樣0.0004公克（驗餘淨重0.5776公克）以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑定結果確檢出含有愷他命（Ketamine）之成分，有該中心105年7月6日航藥鑑字第0000000號鑑定書1紙在卷足憑（偵查卷第111頁）。
⒋綜上所述，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
㈡論罪科刑：
⒈論罪之理由：
⑴按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函
將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（已改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0980005953號函為憑。是以，愷他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生署食品藥物管理局於99年3月19日以FDA消字第0990013233號、99年4月9日以FDA管字第0990016960號函釋明確。查：本件被告所轉讓之愷他命非注射針劑，故非主管機關所核准許可製造之管制藥品。參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷本件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照）。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），顯較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，自應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨及104年度第11次刑事庭會議決議可資參照）。
⑵核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
又藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。又被告雖於偵查及本院審理時自白犯罪，已如前述，然按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文；惟被告既優先適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，而非依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑（上開最高法院決議參照），附此說明。
⒉科刑之理由：
爰以行為人之責任為基礎，本院並審酌愷他命為管制藥品暨毒品，恣意流通將危害國人身心健康及社會秩序，被告漠視法令禁制，任意轉讓愷他命與他人，助長偽藥氾濫風氣，行為實有不該，然考量其轉讓人數僅有1人、次數亦僅有1次，且轉讓之數量非鉅，惡性尚非嚴重；另衡酌其自述專科肄業之教育程度、小康之家庭經濟狀況、雙親已年邁並賴其照顧（偵查卷第9頁、本院卷第34頁反面），及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢沒收部分：
被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，此觀105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第1項規定自明，且依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。查：扣案之愷他命1包（驗餘餘重0.5776公克），既經鑑定係偽藥愷他命（Ketamine），已如前述，係屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項宣告沒收。至於取樣鑑驗用罄之0.0004公克部分，既已滅失，自毋庸再予宣告沒收，併予敘明。
三、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。
㈡藥事法第83條第1項。
㈢刑法第2條第2項、第11條前段、第38條第1項。
㈣刑法施行法第10條之3。
本案經檢察官鄭遠翔到庭執行職務。
中華民國105年9月29日
刑事第二十四庭法官潘長生上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官莊川億中華民國105年9月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7,500萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。