裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(一)字第67號刑事判決
裁判日期：民國93年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上更(一)字第六七號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院甲設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第四三三號中華民國八十九年十一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第三三四二號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理由
一、甲訴意旨略以：被告丙○○明知第二級毒品安非他命為違禁物，不得非法施用、持有或販賣，竟基於意圖營利之犯意，以其所有之電話號碼0000000000號行動電話為對外聯絡工具之方式，於民國（下同）八十九年五月三十一日十三時許，在屏東縣麟洛鄉麟洛甲園，將三小包之安非他命（淨重一．六甲克），以新台幣（下同）三千元之價格，販賣予 闕禎慧 （闕禎慧所涉持有安非他命部分業由檢察官另行起訴）。嗣經警於同年六月一日十六時三十分許，在屏東縣屏東市○○街濃來髮廊前，查獲闕禎慧持有該安非他命三小包，並依闕禎慧之供述，於同年六月一日二十時十分許，循線在屏東縣○○鄉○○村○○路大明國小前查獲丙○○，並當場扣得丙○○持有之安非他命四小包（驗後淨重九．六五甲克）。因認被告丙○○涉嫌違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照）。
三、甲訴認上訴人即被告丙○○（下稱被告）涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌，係以有四小包安非他命扣案；及證人闕禎慧於警訊及八十九年度毒偵字第一二七五號案之內勤檢察官偵訊時，坦承確有向被告購買安非他命，並於內勤檢察官偵訊時當庭指認被告；又由被告租用電話號碼0000000000號行動電話通聯紀錄內容以觀，發現該行動電話於八十九年五月三十一日確有多通與闕禎慧租用電話號碼0000000000號行動電話之通聯紀錄，足見被告確有以其前揭行動電話為對外聯絡工具，而將安非他命販賣予闕禎慧；再被告雖辯稱其所有前揭行動電話已遺失，惟經訊問其何時遺失時，被告則答以不記得等語，然事實上該行動電話於被告被查獲之前一日，尚有與他人通話之通聯情形，且被告若確有遺失該行動電話之情形，則衡情，其會立即向電信甲司報遺失外，並由電信甲司終止行動電話之通話，絕不可能有讓該行動電話任意與他人通話之情形等理由，為論據。
四、被告於警訊、偵訊中及原審及本院審理時，均矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：被告不認識闕禎慧，被告所租用之門號0000000000號行動電話業已遺失云云。經查：
（一）證人闕禎慧於八十九年六月一日十七時二十五分警訊中供稱：「於一個星期前下午十三時，她（指被告）在屏東縣麟洛甲園將安非他命賣給我」，於內勤檢察官偵訊時則供稱：「我在八十九年五月二十五日下午一點在麟洛甲園用三千元向丙○○（即被告）買安非他命」，於八十九年六月二十九日檢察官訊問時又改稱未向被告購買安非他命，警訊是警察叫我這麼說的云云（見偵卷第十六頁正面），於原審八十九年九月一日訊問時，先則否認向被告購買安非他命（見原審卷第十八頁背面），後又供稱警訊實在云云（見原審卷第十九頁正面），但供稱是五月三十一日（指八十九年）下午一時十幾分向被告買的（見原審卷第十九頁背面），又供稱警訊筆錄記載「一個星期前下午十三時買的」等語，是警察記錯的，偵訊筆錄記載「八十九年五月二十五日下午一點買的」一語，日期是檢察官寫的（詳原審卷第二十頁背面、第九十三頁正面），八十九年九月十五日原審訊問時又供稱八十九年五月三十一日向被告買毒品（見原審卷第六十三頁），於八十九年九月二十九日又改稱八十九年五月三十一日沒向被告購買毒品（見原審卷第九十四頁正面），其前後供詞反反覆覆而矛盾，忽而為未向被告購買毒品有利被告之證述，忽而為有向被告購買毒品不利被告之證述，其證詞有重大瑕疵，已難採為被告論罪之依據；況據證人闕禎慧於警訊供稱：「（妳向 小惠 購買安非他命時，雙方有無下車？）都沒有下車，雙方兩部車車頭相向，搖下車窗，我直接將新台幣三千元交給她，而小惠也直接把她一小包安非他命交給我。當時視線很好」（見警卷第七頁正面），依此，買賣雙方既未下車，證人闕禎慧能否確實看清楚賣毒者之容貌及特徵，亦有疑義；又該警訊筆錄並非全程錄音，而係做完筆錄後採一問一答方式錄音，業經原審勘驗在卷，有勘驗筆錄足憑（詳原審卷第一六七頁勘驗筆錄），其警訊筆錄之製作過程亦有重大瑕疵。而證人闕禎慧對於有關何時向被告買毒品之與犯罪事實重大關聯之事實，先則於警訊時供稱「一個星期前」（警卷第六頁），於檢察官偵查中供稱「五月二十五日下午一點」（見偵卷第十二頁），至第一審始改稱五月三十一日十三時許。查證人闕禎慧係於八十九年六月一日十六時三十分許因持安非他命經警查獲，同日下午五時二十五分許製作警訊筆錄，如確曾於八十九年五月三十一日下午向被告購買安非他命，何以翌日為警查獲時，竟未能明確供出購買之時間，必待檢察官調取通聯紀錄後，始於第一審供稱係於八十九年五月三十一日下午購買，殊違常情。若被告確實於當天有販賣毒品予闕禎慧之犯行，闕禎慧豈有記錯、說錯之可能？雖然證人闕禎慧當時年甫二十歲（000年0月000日生），年紀尚輕且社會閱歷非多，但對於前一天發生而極簡單之事實，應不致記錯或說錯。證人闕禎慧上開所稱向被告購買安非他命之通聯紀錄，並無通話內容，更難僅憑證人闕禎慧有瑕疵之證詞而為被告論罪之依據。
（二）又原審所調閱0000000000號用戶名稱為被告之電話通聯紀錄，其與0000000000號電話有多次互打紀錄（見原審卷第四十至第四十一頁），該0000000000號是否一直為被告所使用，並非無疑；又台灣大哥大股份有限甲司八十九年六月二十二日屏檢玲義字第一二九八八號函覆台灣屏東地方法院檢察署所檢送0000000000號行動電話之通聯紀錄及申請人申請登記資料，該門號八十九年一月十一日已由案外人丁○○租用（見偵卷第二十頁），而依上開0000000000號行動電話之通聯紀錄，該門號於八十九年五月三十一日與證人闕禎慧租用之0000000000號行動電話（見偵卷第十六頁正面），有多達十一通之通話紀錄（見偵卷第四十六頁），但證人闕禎慧偵訊時供稱只打過0000000000號電話一次而已（見警卷第六頁正面、偵卷第十二頁正面），則該門號0000000000號行動電話是否一直為被告使用，更有疑義。該門號0000000000號行動電話，被告固然自稱曾經使用過，但於八十九年五月二十七日撞車時已遺失，基於上述，自不能以被告無法提出申報遺失之證明，即遽然認定該電話一直為被告所使用。
（三）被告於八十九年六月間因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院檢察署八十九年觀執字第五八九號執行觀察勒戒，此有台灣高等法院全國前案紀錄表在卷可查，顯然被告被查獲前不久仍有施用毒品之行為，是被告供稱被警查獲之四小包安非他命係供自己施用，而由其重量非多（驗前毛重九˙七甲克，驗後毛重九˙六五甲克），被告此項辯解亦非完全不足採信。
（四）按被告涉犯之毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，係屬重典，自應採嚴格之證據，而甲訴人所舉上開證據尚不足以使本院確信被告確有販賣毒品安非他命之事實，依照上開規定及說明，自屬不能證明被告犯罪，應諭知被告無罪之判決。
五、原審未詳為推求而論處被告販賣第二級毒品罪刑，尚有未洽，被告上訴意旨執此而指摘原判決不當，為有理由，應將原判決撤銷，諭知被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十三年四月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官曾永宗
法官陳明富法官邱永貴右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官梁雅華中華民國九十三年四月三十日