裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第1552號刑事判決
裁判日期：民國96年11月26日
裁判案由：妨害兵役
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴字第1552號公訴人臺灣台北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第2203號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文甲○○意圖避免常備兵現役之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○明知己係役齡男子，乃台北市松山區公所所列管之六十六年次役男，其於八十九年四月九日經核准出境後，未依規定於期限內（即八十九年六月九日前）返國，以接受兵役徵集，詎竟意圖逃避常備兵現役之徵集，於八十九年四月九日出境前往美國就學，並未在期限前返國，無正當理由逾期未歸，因而經本院於九十年四月二十七日以九十年度簡字第一一七九號案件，依違反妨害兵役治罪條例規定判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，褫奪公權一年，並於同年六月二十六日易科罰金執行完畢。
二、甲○○明知其仍具有役男身分，應儘速返台接受徵兵處理、服役，惟仍無故滯留國外，經台北市松山區公所於九十一年十二月十一日發函催告其返國接受徵兵處理，惟甲○○始終未返國；嗣其再度經列為海軍陸戰隊第Ｃ六四二梯次大專常備兵現役之徵集人員，訂於九十二年二月十九日上午八時三十分，在台北火車站北二門中庭廣場處集合，入營服役，台北市松山區公所並於九十二年一月二十九日以九北市松兵徵美字第０九二三０一０九０九００號函將該徵集令於九十二年二月七日送達甲○○之戶籍地（即台北市○○區○○路○○○號三樓），由所屬伯爵社區管理委員會總幹事代為簽收後，當日即轉交予甲○○之母 陳明鳳 本人收領後轉知甲○○，然甲○○知悉後，仍未按時返國於前開指定日期入營服役，亦未依規定敘明理由辦理延役，逾入營期限達五日以上。
三、案經台北市政府函請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開事實，已據被告甲○○於本院訊問、審理時均坦承不諱，核與證人 江坤祿 於檢察官訊問所為證述相符，並有台北市松山區涉嫌妨害兵役役男年籍表、台北市政府兵役課九十二年四月十六日府兵二字第０九二０八二五三五００號函記所檢附之役男逾期未返名冊、台北市松山區公所九十一年十二月十一日北市松兵徵葉字第０九一三二五三一九００號函以及送達之掛號郵件收件回執、台北市九十二年度第Ｃ六四二梯次陸戰隊大專常備兵徵集令、台北市松山區公所九十二年一月二十九日北市松兵徵美字第０九二三０一九０九００號函以及送達之掛號郵件收件回執、伯爵第二期別墅區管委會郵件簽收簿影本、台北市政府兵役處九十二年五月五日北市兵二字第０九二三０八八八六００號函暨所檢附之未報到人員表、兵籍表各一份在卷可憑（見偵卷第三頁至第二十頁），且按妨害兵役治罪條例第三條所指之徵兵處理，應僅包含兵籍調查、徵兵檢查、抽籤在內，同條例第四條則專指徵集之情形。查被告已完成相關兵籍調查、徵兵檢查及抽籤事宜，有卷附兵籍表可稽，是被告所意圖避免者，已非妨害兵役治罪條例第三條所指之徵兵處理，而係第四條所稱常備兵現役之徵集，此並有卷附常備兵徵集令可佐，從而被告上開任意性自白，經前開證據補強，應與事實相符。另參酌被告於八十九年四月九日出境後，對其仍為役男身分而應於八十九年六月九日返國之事實，應知之甚稔，甚且前經本院就其核准出境，屆期未歸，經催告仍未返國而影響徵集之行為，業已判處罪刑確定，被告對此自難諉為不知，然其遲遲不願返國，縱經台北市松山區公所屢次通知、催告其返國接受徵集，猶置之不理，其有逃避常備兵現役徵集之意圖，灼然可見。至於被告辯稱其知悉要服役，但恐在美學業中斷，才決定將學業完成後再回國等語。惟查被告既自承有服役之義務，仍選擇滯留國外未歸，且經台北市松山區公所函催受通知人即甲○○之父江坤祿、母陳明鳳轉知其返國，亦未獲置理，被告甲○○有違反妨害兵役治罪條例第四條第八款意圖避免常備兵現役之徵集，而核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國之犯行明確，且服兵役為我國國民應負之憲法上義務，自不得以個人事由而拒絕或遲延服役，被告所辯並無足採信。從而，本件事證明確，其犯行堪以認定。
三、新舊法比較部分：㈠按妨害兵役治罪條例第四條雖係被告核准出境（八十九年
四月九日）後之九十一年六月二十六日修正公佈，同年月二十八日始生效，惟細譯該條款法文係以「意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日者」為其犯罪構成要件，核其性質係屬違背義務之不作為犯，自應以被告接獲常備兵徵集令卻未按期入營，無故逾入營期限五日時為其犯罪之時點，則被告犯罪行為成立之時間即為九十二年二月二十四日後（九十二年二月十九日加五日），此際妨害兵役治罪條例第四條業已修正公布施行，被告犯罪行為始成立，此部分自無比較新舊法問題而應逕行適用九十一年六月二十六日修正後之妨害兵役治罪條例第四條，先予說明。
㈡查被告行為後，妨害兵役治罪條例、刑法及刑法施行法部
分條文業經修正公布，並均於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第二條第二項，則為同條第一項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第二條第二項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第三十五條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第三十五條之規定。修正後刑法第二條第一項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第二條第二項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第九條之三規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第四十條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第二條第一項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第二條第二項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第二條第一項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議及最高法院二十四年上字第四六三四號、二十四年上字第五二九二號、二十七年上字第二六一五號判例）。其次，法律有變更而須為新、舊法之比較以定其適用之目的，厥唯保障行為人之既有法律地位不致因法律之修正而惡化或受到更不利益之結果並兼謀行為人之利益，此為最高之價值，非必斤斤於法律體系適用之完整性，況或基於法規之性質，如程序性之法律、事涉執行之緩刑規定，依法理係均應適用新法，或因法律另有規定，如修正後刑法第二條第二項規定「非拘束人身自由之保安處分係適用裁判時之法律」，修正後刑法施行法第三條之一第二項規定「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」，即有此情形係一律適用行為時法之舊法，由是可見遇有法律修正而須選擇適用新法或舊法時，須依法規之性質或視法律是否另有規定決之，在選法適用時，本即寓有可據個別之特性而割裂分別適用新法或舊法之容許性，至數項經修正之法律須整體比較以同其新、舊法之適用俾維持法律體系之完整性，核係各該法律在適用上因具「依附及相互關聯」之特性使然，非屬新、舊法應比較利、弊藉資保障行為人之既有法律地位兼謀其利益之立法意旨所必然。準此以解，就罪、刑有關之規定諸如共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，固如前述，惟究其緣由，實係著眼於因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，並進而影響法定刑或處斷刑之範圍，換言之，各該罪、刑之規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，嗣始得於該範圍內為一定刑之宣告，易詞以言，個別宣告刑雖屬單一之結論，然實係經綜合考量整體適用各相關罪、刑規定之所得，因之，宣告刑所據以決定之各相關罪、刑規定，顯具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法之適用，第查，「易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行之法律，核屬為刑之宣告後始生應否適用問題之規定，非屬宣告刑所據以決定因而須先行確定如何適用新、舊之法規，依其性質，在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先選定須適用新或舊法，復無此必要，不寧唯是，該規定所涵攝之「小前提」係「宣告刑」，猶與罪、刑規定涵攝之「小前提」為「歷史社會事實」迥異，職是，「易刑」及「定執行刑」之規定，不論涵攝之「小前提」、決定應否適用之階段及適用後所得之法律效果，與罪、刑之規定皆不相侔，與之顯不具適用上之「依附及相互關聯」之特性，依前述，要毋須與罪、刑之規定同其新、舊法之適用，自得秉其本身之性質而各據應涵攝之「小前提」為新、舊、利、弊之比較後個別定其法律之適用。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：
⑴被告行為後，妨害兵役治罪條例第二十三條有關「犯本
條例之罪，處六月有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」之規定，業於九十五年五月三十日修正刪除，並於同年七月一日公佈施行。
⑵就累犯部分，修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑
之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後刑法第四十七條第一項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，換言之，依修正後之刑法，僅「故意犯」始有累犯之適用。
⑶就本件被告所犯妨害兵役治罪條例第四條第八款之罪，
因其前有如犯罪事實欄一所載之前科紀錄及徒刑執行等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，則被告於執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第四十七條或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，然如依行為時法，被告如受有期徒刑六月以上之刑之宣告，應併宣告褫奪公權，但裁判時，該條文規定業已刪除，是經綜合比較新、舊法之結果，修正後之新法規定，對被告較為有利，依修正後刑法第二條第一項但書之規定，整體適用修正後之刑法相關規定，合先敘明。
⑶至刑法第十一條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之
規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第二條第一項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。
⑷另新修正刑法第五十七條關於科刑時應審酌之事項，其
中修正後刑法第五十七條第七款「犯罪行為人與被害人之關係」，係將修正前同法第八款「犯人與被害人『平日』之關係」之「平日」一語刪除，擴大犯罪行為人與被害人在犯罪行為上之關係，亦屬科刑時應予考慮之標準。修正後同法第八款並增列「犯罪行為人違反義務之程度」，此均屬法院就刑之裁量審認標準之明文化（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑庭會議決議亦同此意旨），毋須依修正後刑法第二條第一項規定為利、弊之比較，附此說明。
四、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第四條第五款之意圖避免常備兵現役徵集，應受徵集，無故逾入營期限五日罪。公訴意旨雖載明被告所為亦構成妨害兵役治罪條例第四條第八款，然被告於八十九年四月九日經核准出境後，即未返國，而此經核准出境，逾期未歸之行為，業經九十年四月二十七日以九十年度簡字第一一七九號刑事簡易判決，以被告所為係犯妨害兵役治罪條例第四條第五款，判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，褫奪公權一年確定，並於同年六月二十六日易科罰金執行完畢等情，此有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可稽；雖被告於九十二年二月十九日前接獲臺北市九十二年第Ｃ六四二梯次陸戰隊大專常備兵徵集令，無故逾入營期限五日以上未返國接受徵集，然被告於八十九年四月九日經核准出境後，至九十六年九月十一日方回台灣，期間未曾返國，業經被告自承在卷，是被告獲核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國之行為，係屬同一不作為犯罪狀態之繼續，核與前揭確定判決內所載之妨害兵役事實應屬同一事實（最高法院七十三年度臺非字第一四五號及八十二年度臺非字第六一號判決意旨參照），故本件被告經核准出境，屆期未歸，經催告仍未返國之行為，自為前開業經確定判決之既判力所及，惟依起訴書就被告所涉妨害兵役犯行之犯罪事實以觀，其所認上開二罪應係一行為觸犯數罪名，是就此部分不另為免訴之諭知。另查被告前曾因妨害兵役治罪條例案件經本院以九十年度簡字第一一七九號判決處有期徒刑六月，褫奪公權一年確定，同年六月二十六日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正後之刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告明知自己為役齡男子，竟為赴美就學，意圖逃避常備兵現役徵集，於申請核准出境後，無正當理由滯留美國未歸，經通知返國後仍拒不回國盡服兵役之義務，不僅破壞兵役之公平性，枉顧社會國家公益，縱前經法院就其此逃避兵役行為予以論罪科刑，其仍拒不返國履行兵役義務，量刑本不宜從輕，惟兼衡被告前案係於九十一年六月二十六日妨害兵役治罪條例第四條修正前所犯，修正後該條法定刑已較舊法為輕，而其除違反妨害兵役治罪條例外，並無其他刑事案件犯罪前科紀錄，學成後返國到案坦承犯行，且於四十歲除役前，仍應依法履行兵役義務等一切情狀，量處如主文所示之刑，另檢察官具體求處有期徒刑七月以上之刑度，惟審酌妨害兵役治罪條例第四條法定刑已於九十一年六月二十六日修正時予以降低等情，認檢察官所為求刑尚嫌過重。次按，刑法易科罰金之規定亦經修正，修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元以上三百元以下之數額折算一日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣三百元以上九百元以下折算一日。惟九十五年七月一日施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，於同日並廢除罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，亦即係以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，經比較結果，修正後之規定顯非較有利於行為人，依修正後刑法第二條第一項前段規定，此部分應適用行為時法，爰依修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，併諭知對被告所宣告之刑易科罰金之折算標準。
五、至於被告之犯罪時間，雖在九十六年四月二十四日以前，惟按中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條規定：本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。查被告係於九十二年九月十七日即經台灣台北地方法院檢察署檢察官通緝，直至九十六年九月十一日返抵國門時始緝獲到案，有通緝書、內政部警政署航空警察局解送人犯報告書附卷足憑，參諸前揭規定，自不得依該條例減刑，特予說明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，妨害兵役治罪條例第四條第五款，修正後刑法第十一條前段、第二條第一項、第四十七條第一項，修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭麗娟到庭執行職務。
中華民國96年11月26日
刑事第五庭法官何俏美上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。
書記官林曉郁中華民國96年11月26日附錄本判決論罪科刑法條：
修正後妨害兵役治罪條例第4條意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：
一捏造免役或緩徵原因者。
二毀傷身體或以其他方法變更體位者。
三緩徵原因消滅，無故逾四十五日未自動申報者。
四拒絕接受徵集令者。
五應受徵集，無故逾入營期限五日者。
六使人頂替本人應徵者。
七未經核准而出境者。
八核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國者。