裁判字號：臺灣高雄地方法院112年訴字第482號刑事判決
裁判日期：民國112年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決112年度訴字第482號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告張簡亦翔選任辯護人王聖傑律師
黃昱凱律師 羅士傑 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第4984號），本院判決如下：
主文張簡亦翔犯如附表一編號1至2「主文」欄所示之罪，各處如附表一編號1至2「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表二各編號所示之物均沒收。
事實
一、張簡亦翔明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信暱稱「A威利」（下稱「A威利」）、通訊軟體Facetime帳號「kimes80000000oud.com」（下稱「kimes80000000oud.com」）等人，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由「A威利」透過微信以「需要什麼」、「小姐嗎」、「還是喝的」、「飲料嗎」等暗示販賣毒品之訊息聯繫購毒者，待「A威利」與購毒者達成交易毒品之合意後，再由「kimes80000000oud.com」指示張簡亦翔前往約定地點交付毒品並收受購毒款項，以獲取每日新臺幣（下同）3,000元之報酬（俗稱「小蜜蜂」）。嗣於民國112年1月15日17時17分許，員警執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息，遂喬裝為購毒者與「A威利」攀談，雙方約定以3,000元之價格，買受含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分、包裝為傑尼龜圖示之咖啡包10包，復約妥於該日夜間在高雄市○○區○○○街000號「歐閣汽車旅館」201號房進行交易。張簡亦翔以附表二編號6所示之手機接獲「kimes80000000oud.com」指示後，即於同日20時25分許駕駛車牌號碼0000-00號自小客車（下稱本案自小客車）抵達上址房間所附停車場，復於交付如附表二編號1所示之毒品咖啡包12包（買10包送2包）及收受購毒款項之際，經員警表明身分後當場逮捕，交易因而止於未遂，並由員警實施附帶搜索，扣得如附表二所示之物。
二、張簡亦翔明知愷他命（Ketamine）、去氯愷他命（Deschloroketamine）、溴去氯愷他命（Bromodeschloroketamine）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟另與「A威利」、「kimes80000000oud.com」等人，共同基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，於112年1月15日20時25分許前某時，將擬販賣予不特定人、如附表二編號5所示含有第三級毒品愷他命、去氯愷他命、溴去氯愷他命等成分之晶體52包，放置於本案自小客車副駕駛座置物櫃內而持有之，欲待以附表二編號6所示之手機接獲「kimes80000000oud.com」指示後前往約定地點交易。嗣因在上述毒品交易地點為警查獲，經員警實施上開附帶搜索，扣得該等愷他命，進而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，當事人及辯護人於準備程序中均同意作為證據使用（見訴字卷第84頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告張簡亦翔於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見警卷第17至24頁；偵卷第21至25頁；訴字卷第81、84、111、119頁），並有高雄市政府警察局鳳山分局成功派出所警員112年1月15日職務報告、被告於112年1月15日簽署之自願受搜索同意書、高雄市政府警察局鳳山分局112年1月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片、查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單及初步鑑驗照片、扣押物品清單及扣押物照片、被告112年1月15日簽署之手機勘驗同意書、本院扣押物品清單；被告遭查獲過程現場錄影畫面截圖、微信帳號暱稱「A威利」之帳號頁面及其與警員微信暱稱「傻比」之對話紀錄截圖、語音通話譯文、被告與警員於112年1月15日交易現場對話譯文、被告供稱毒品上游之Facetime聯絡資料頁面手機翻拍照片；內政部警政署刑事警察局112年4月17日刑鑑字第1120048838號鑑定書等件附卷可稽（見警卷第5至7、27至35、37至43、45至49、51至59、61、63至65、71至73、75至77、83頁；偵卷第53至55、57、59、65至67、73頁；訴字卷第19至21頁），及扣案如附表二各編號所示之物可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。又被告自陳其報酬係以1日3,000元計算，從營業額中自行抽取等語明確（見訴字卷第119頁），足見被告確有藉販賣毒品從中牟利，而具有營利之意圖甚明。
二、至辯護人雖為被告辯以：本案檢察官起訴混合兩種第三級毒品，惟依鑑定書所示，混合之其中一種毒品為微量，純度未達百分之一，被告事前能否得知有此情形，不無疑問等語。然按現今新興毒品種類日益繁多，且販賣混合多種不同級別毒品成分之單一包裝毒品之案例層出不窮，電視媒體、報刊雜誌亦不斷報導警方多次查獲因混合毒品之成分複雜致施用者具有高度危險性及致死率，也因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，乃於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。是毒販所持有、販賣之毒品咖啡包、愷他命可能混合二種以上之毒品等情，已成為一般社會大眾所知悉，更遑論實際持有及販賣該等毒品之人。又該規定所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），不問其中何種毒品含量是多或寡。經查，上開為警查獲扣案如附表二編號1至5所示之毒品咖啡包及愷他命，分別檢出含有如附表二編號1至5「鑑定結果」欄所示之第三級毒品成分乙節，有前引內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可考；而被告縱未明確知悉本案毒品咖啡包、愷他命之成分種類，然應可得而知該等毒品係其上游任意添加數量、種類均不詳之毒品後混合而成，裡面之毒品成分難以掌握，縱含有上開二種以上第三級毒品成分亦不足為奇，堪認被告具有共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意無疑。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告就事實欄一所為，係與「A威利」、「kimes80000000oud.com」共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由「A威利」在微信發佈販賣毒品之訊息以尋找買家，嗣與喬裝買家之警員就交易含「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之咖啡包數量及價金等重要內容達成合致，再由「kimes80000000oud.com」指示被告前往約定地點與警員交易，被告於交付如附表二編號1所示之毒品咖啡包時為警查獲等情，業經本院認定如前，堪認被告本即有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，且已著手實行販賣毒品之構成要件行為，惟因警員實際上並無購買毒品之真意，致販賣毒品之行為並未完成，應屬未遂。
二、是核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪；就事實欄二所為，則係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告如事實欄一販賣第三級毒品前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告與「A威利」、「kimes80000000oud.com」就事實欄一、二所為犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又被告如事實欄一所示犯行，其與喬裝員警交易之標的為毒品咖啡包，如事實欄二所示犯行，其意圖販賣而持有者則為愷他命，足見被告係針對不同種類之毒品分別為販賣未遂、意圖販賣而持有，堪認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重及減輕事由㈠被告就事實欄一所犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上之
毒品未遂罪，及就事實欄二所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就事實欄一、二所示犯行，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，業如前述，自應依上開規定，減輕其刑。
㈢又被告就事實欄一所為已著手於販賣第三級毒品而混合二種
以上毒品之行為，惟因警方無購毒之真意，於交易之際即為警方查獲，其犯罪尚屬未遂，審酌其犯罪所生危害較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰就被告如事實欄一所示犯行，依法先加重後遞減輕之；就事實欄二所示犯行，依法先加重後減輕之。
㈣至辯護人雖請求斟酌被告犯後態度良好，係因疫情之故收入
銳減，需給付孝親費方鋌而走險，且依其本案角色、販毒之金額及數量，對社會造成之危害輕微等節，依刑法第59條規定減輕其刑等語。然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至於是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，即不得任意指為違法（最高法院108年度台上字第3884號判決意旨參照）。查被告正值青年，不思以正當途徑營生，明知毒品具有成癮性及危險性，戕害人體身心健康甚鉅，仍為貪圖不法利益而與共犯伺機販售第三級毒品予他人，意圖擴大毒品之流通範圍，對社會風氣及治安危害非輕，客觀上已難認有何情堪憫恕或特別之處。且毒品於國內流通日益氾濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。況被告本案犯行，經依前開規定減輕刑度後，其處斷刑已大幅降低，而無情輕法重之憾，自無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，是辯護人前揭主張，尚屬無據。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響施用者正常生活，且施用者為持續獲得毒品，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，竟不思戒慎行事，因貪圖一己私利，即無視法紀，為事實欄所示犯行，所為殊值非難。惟念及被告犯後始終坦承犯行之態度，且被告本案共同販賣及意圖販賣而持有毒品之數量及預計所獲利益，終究與大盤出售數量龐大之毒品以牟取暴利之情形有別，復經警及時查獲，尚未生販賣既遂之結果，足認其犯罪所生之危害尚非甚鉅。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，及其如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示無前科之素行，暨其於本院審理中自述之智識程度、工作及家庭生活經濟狀況（見訴字卷第121、123頁）等一切情狀，量處如附表一編號1至2主文欄所示之刑。
六、又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併
之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。是數罪併罰定應執行刑之立法方式，係採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑。本院審酌被告本案如事實欄一、二所示犯行之犯罪動機、侵害法益相類，犯罪時間相近；復考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，而有違罪責原則。從而，本院就上開判處被告之刑，依刑法第51條第5款之規定，合併定其應執行刑如主文所示。
七、至被告及其辯護人雖請求宣告緩刑。惟按被告於本案犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑（最高法院111年度台上字第1799號判決意旨參照）。查被告所犯上開2罪之宣告刑雖均未逾2年，然所定應執行刑已逾2年，參諸上開說明，顯不符合宣告緩刑之要件，自無從宣告緩刑。
肆、沒收
一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。而毒品危害防制條例對於查獲販賣、意圖販賣而持有第三級毒品之沒收，並無特別規定，惟如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之。查扣案如附表二編號1至4所示之毒品咖啡包，均含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等成分，且屬被告附表一編號1所示犯行為警查獲之違禁物；扣案如附表二編號5所示之愷他命，則含有第三級毒品「愷他命」、微量第三級毒品「去氯愷他命」及「溴去氯愷他命」等成分，屬被告附表一編號2所示犯行為警查獲之違禁物，自應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又包裹上開毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應依前開規定一併諭知沒收。至鑑驗消耗部分，既已滅失，自無庸再為沒收之諭知，併予敘明。
二、又扣案如附表二編號6所示之手機1支，為被告所有，供本案與上游聯繫販毒事宜使用乙節，業據被告供承明確（見訴字卷第82頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
三、再按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，毒品危害防制條例第19條第3項定有明文。查扣案如附表二編號7所示之現金11萬4,300元，雖非被告本案犯罪所得，然被告於偵訊、本院準備程序時均供稱：全部都是之前販賣毒品所得等語（見偵卷第23頁；訴字卷第82頁），且係被告本案為警查獲時主動交付（見警卷第5、19頁），堪認上開款項，有事實足以證明係被告取自其他違法行為所得，並得受被告所支配，自應依毒品危害防制條例第19條第3項規定予以沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官葉容芳到庭執行職務。
中華民國112年12月27日
刑事第二庭審判長法官吳佳頴
法官陳盈吉法官徐莉喬如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國112年12月28日
書記官黃挺豪附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：
編號犯罪事實主文1事實欄一張簡亦翔共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。2事實欄二張簡亦翔共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。
附表二：
編號扣案物品名稱數量鑑定結果1毒品咖啡包（傑尼龜包裝）12包1.編號為B1至B38。2.驗前總毛重157.01公克（包裝總重約55.91公克），驗前總淨重約101.10公克。3.隨機抽取編號B8鑑定，經檢視內含褐色潮溼粉末。⑴淨重2.20公克，取1.09公克鑑定用罄，餘1.11公克。⑵檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等成分。⑶測得4-甲基甲基卡西酮純度約6％。4.依據抽測純度值，推估編號B1至B38均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約6.06公克。2毒品咖啡包（傑尼龜包裝）26包3毒品咖啡包（音速小子包裝）12包1.編號為C1至C12。2.驗前總毛重62.46公克（包裝總重約15.66公克），驗前總淨重約46.80公克。3.隨機抽取編號C5鑑定，經檢視內含褐色潮溼粉末。⑴淨重3.95公克，取1.24公克鑑定用罄，餘2.71公克。⑵檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等成分。⑶測得4-甲基甲基卡西酮純度約3％。4.依據抽測純度值，推估編號C1至C12均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.40公克。4毒品咖啡包（益生飲包裝）11包1.編號為D1至D11。2.驗前總毛重47.91公克（包裝總重約14.37公克），驗前總淨重約33.54公克。3.隨機抽取編號D4鑑定，經檢視內含褐色潮溼粉末。⑴淨重3.04公克，取1.00公克鑑定用罄，餘2.04公克。⑵檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等成分。⑶測得4-甲基甲基卡西酮純度約5％。4.依據抽測純度值，推估編號D1至D11均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.67公克。5毒品愷他命52包1.編號為1至52。2.均呈第三級毒品「愷他命」陽性反應。3.驗前總毛重157.33公克（包裝總重約33.48公克），驗前總淨重約123.85公克，4.隨機抽取編號2鑑定⑴淨重1.65公克，取0.06公克鑑定用罄，餘1.59公克。⑵檢出第三級毒品「愷他命」、微量第三級毒品「去氯愷他命」及「溴去氯愷他命」等成分。⑶測得愷他命純度約84％5.依據抽測純度值，推估編號1至52均含愷他命之驗前總純質淨重約104.03公克。6手機（Iphone13，IMEI：000000000000000）1支無7現金（新臺幣）11萬4,300元無〈卷證索引〉
1高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第11270225500號卷警卷2臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第4984號卷偵卷3臺灣高雄地方檢察署112年度查扣字第126號卷查扣卷4本院112年度訴字第482號卷訴字卷