臺灣臺南地方法院96年度簡上字第128號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院96年簡上字第128號民事判決

裁判日期：民國98年09月03日

裁判案由：確認通行權存在

臺灣臺南地方法院民事判決96年度簡上字第128號上訴人丙○○訴訟代理人 李育禹 律師
蔡文斌 律師 王建強 律師複代理人王盛鐸律師被上訴人乙○○
戊○○甲○○共同訴訟代理人 陳慶鴻 律師
丁○○上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國96年8月8日本院柳營簡易庭95年度營簡字第560號第一審判決提起上訴，並撤回部分起訴，經本院於98年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一、二審訴訟費用新臺幣壹萬伍仟陸佰陸拾伍元由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原審整理本件確認通行權存在事件之爭執事項為：⑴原借用人 歐某 2人有無徵得貸與人即上訴人之同意，允許被上訴人使用系爭土地？⑵原借用人依其借貸之目的，是否已使用完畢或是可推定借用人已使用完畢，而上訴人得為返還之請求？（參見原審判決，第8頁）原審傳喚證人 歐爾南 、 蘇俊傑 及 黃邦智 到庭詢問之點，亦在於「當時借用的真意為何？」、「當時有無考慮到戲院不經營後，借用過路的土地要如何處理？」然原審卻於判決理由中，援引民法第787條鄰地通行權之規定，為被上訴人有利之判決，對於上訴人而言，顯然造成莫大之突襲。原審未曉諭當事人就民法第787條鄰地通行權之有無，為相當之辯論，亦有違民事訴訟法第199條規定。
（二）本件被上訴人確認通行權存在之依據，究係依民法第789條規定，抑或係依上訴人與被上訴人乙○○、甲○○所有土地前手即訴外人 陳永聯 （即上訴人配偶 陳鶴峯 之父）與訴外人歐爾南於民國57年9月7日訂立之土地買賣合約（下稱系爭合約）及建築執照，就本件訴訟而言，關係重大。前者係屬物權之規定，後者係屬債權之規定，倘係屬後者，基於債之相對性，被上訴人非系爭合約之當事人及繼承人，自不得就系爭合約有所主張。原審未予究明，遽為上訴人不利之判決，在認事用法上，有重大違誤。
（三）被上訴人據系爭合約內容，主張對上訴人所有之如臺南縣麻豆地政事務所複丈日期96年6月21日土地複丈成果圖所示臺南縣○○鄉○○段1372之2地號土地上編號1372之2A部分，面積26平方公尺、同段1372之3地號土地上編號1372之3A部分，面積48平方公尺（下稱系爭土地）有通行權存在，然如前所述，基於債之相對性，被上訴人非系爭合約之當事人及繼承人，自不得就系爭合約有所主張。況觀訴外人陳永聯與訴外人歐爾南於57年9月7日因系爭合約所簽立之土地買賣合約書（下稱系爭合約書）第1條及第7條約定，訂約時訴外人歐爾南係為興建戲院而向訴外人陳永聯購地，而訴外人陳永聯亦係以訴外人歐爾南興建戲院為前提，始同意訴外人歐爾南通行其所有之系爭土地，事後訴外人歐爾南等人並未續為經營戲院，故使用借貸目的已使用完畢，自應返還系爭土地予上訴人。
（四）按債者，指特定當事人間得請求一定給付之法律關係；物權則係直接支配管領特定物並享有其利益之權利，就物權之得、喪、變更有所約定者，即屬物權契約。觀系爭合約書第7條約定：「乙方要進入新建戲院之道路要由六甲段五七九號之七直透至戲院前以免影響雙方之利益」等語，並無就民法上所承認「物權」之得、喪、變更有所約定，故系爭合約性質上應屬債權契約。被上訴人援引臺灣新竹地方法院88年度訴字第317號判決主張系爭合約之性質為物權契約，不足採信，蓋上開判決僅係地方法院之判決，非最高法院之判例、判決，尚難拘束鈞院；且上開判決所稱之使用同意書，係以民法第789條之鄰地通行權為規範標的，與本件相異；又上開判決所提及之「準物權之請求權性質」，非現行民法實務及學說之用語，其意涵不明確，不應草率援用，亦即一般實務及學說將民法第294條所稱之債權讓與，稱之為「準物權契約」，屬於處分行為之一種，其係以債權或無體財產權作為標的之行為，然上開判決所指情形，與債權或無體財產權之移轉無涉，難謂準物權契約。又現行法就債權契約物權化之法律依據，有民法第425條、土地法第79條之l規定，至於分管契約對於明知或可得而知之應有部分受讓人，亦賦予物權之效力，乃有權解釋機關，基於共有人間之和諧、共有物之利用及維持法律秩序之安定所作之考量，乃屬特例，不可引為常經。此觀民法物權編修正草案第826條之1增訂，不動產以「登記」為斷，動產則以「第三人於受讓應有部分或取得物權時是否知悉或可得知悉」為標準，據以判斷分管契約是否具物權效力，可知債權契約物權化屬民法上之特例。
（五）被上訴人援引司法院大法官會議第349號解釋理由書及臺灣高等法院94年度上字第447號裁判意旨，主張系爭合約具有拘束上訴人之效力云云，上訴人認為均不足以支持被上訴人之主張，理由如下：
⒈就司法院大法官會議第349號解釋理由書部分：
系爭合約書第7條之意涵，在於甲方（即訴外人陳永聯）提供系爭土地予乙方（即訴外人歐爾南、 郭清水 ）使用，然雙方非共有關係，無分管契約具物權效力所考量之共有人間之和諧、共有物之利用及維持法律秩序之安定等因素，而被上訴人亦無提出其他堅實論據，是本件實無法與分管契約情況相比擬。
⒉就臺灣高等法院94年度上字第447號裁判意旨部分：
系爭合約書第7條為使用借貸關係，被上訴人無法依民法第425條規定有所主張。被上訴人辯稱訴外人陳永聯將土地售與訴外人歐爾南，是希望以戲院之營運創造新興商圈，增加其鄰地戲院週遭土地之價值，惟若訴外人歐爾南取得土地後未興建戲院，則應給付訴外人陳永聯新臺幣（下同）20萬元，作為訴外人陳永聯低價出售土地之補償，故系爭土地通行之協議，乃屬有對價關係之有償性質，非無償性質之使用借貸契約云云，惟被上訴人上開抗辯，僅能說明當初雙方購置土地及其決定價格之動機，並未提及「使用系爭土地」之代價為何，且觀系爭合約書第7條約定，亦無法得知通行系爭土地有何代價，是系爭合約書第7條為使用借貸關係，依最高法院59年度台上字第2490號判例意旨，即使用借貸，非如租賃之有民法第425條之規定，因此，被上訴人無法依民法第425條規定，主張系爭合約書第7條得拘束上訴人。
（六）被上訴人辯稱該附帶通行之約定，具有輔助主給付義務之功能，應隨主契約即臺南縣○○鄉○○段579之15地號土地（下稱579之15地號土地）之移轉而移轉云云。然該附帶通行之約定，為債權契約，不具物權效力，基於債權之相對性，僅有契約當事人能相互主張契約內容，被上訴人非系爭合約之當事人，故不得請求系爭合約之「主給付義務」或「附隨義務」。況本處所指之主契約應係指系爭合約，579之15地號土地之移轉不代表主契約之移轉，則被上訴人自始未自訴外人歐爾南處承受系爭合約之法律關係，其所承受者為579之15地號土地，兩者有所不同，不容混淆。又被上訴人應就訴外人 吳茂田 之出示行為及陳述負舉證責任，且縱訴外人吳茂田有出示系爭合約書之行為或陳述，亦僅係被上訴人與訴外人吳茂田間之內部行為，與上訴人無涉。
（七）被上訴人辯稱上訴人曾將與系爭土地相鄰之同段579之32地號土地出租予訴外人統德興業股份有限公司（下稱統德公司）做停車場使用，而系爭土地為訴外人統德公司對外聯絡之唯一道路，可知上訴人已自認系爭土地供被上訴人通行之事實云云。惟查，上訴人縱將同段579之32地號土地出租予訴外人統德公司做停車場使用，並不當然表示被上訴人可通行系爭土地。又所謂自認，係指當事人一造對於他造主張不利於己之事實，於準備書狀內或言詞辯論時，或在受命法官、受託法官前，為相一致之陳述，惟上訴人未曾以書狀或言詞陳述「系爭土地供上訴人通行」。
（八）被上訴人辯稱系爭土地係隨建築物申請建造之必備通行要件，並供同段579之12地號等土地通行達37年之久，已具公示之外觀云云。惟，系爭土地是否為建築物申請建造之必備通行要件，與被上訴人能否主張系爭合約無涉，況系爭土地係供「戲院」所用，而訴外人歐爾南等人並未續為經營戲院，使用借貸目的已消滅，因此，訴外人歐爾南等人於未繼續經營戲院時，即不得再通行系爭土地，故縱令兩造仍受系爭合約拘束，被上訴人亦無通行權可資主張。被上訴人雖辯稱上訴人明知系爭土地有供通行之事實云云，惟系爭合約本無物權效力，則無論上訴人是否明知系爭土地有供通行之事實，系爭合約仍不得拘束上訴人。至系爭土地有無供通行之外觀，係公用地役權之問題，與本案無涉，且訴外人臺南縣六甲鄉公所在另案就系爭土地主張公用地役權，亦為鈞院柳營簡易庭95年度營簡字第634號判決所否認，併予敘明。
（九）上訴人受贈坐落臺南縣○○鄉○○段1372之2、1372之3地號土地時，並不知悉系爭合約存在，被上訴人以上訴人與訴外人陳鶴峯、陳永聯間之親情關係，推論上訴人知道系爭合約書存在，而使用受限制以供通行云云，顯與事實不符。況姑且不論系爭合約是否對兩造均有拘束力，然被上訴人戊○○並非土地所有權人，其僅為建物所有權人，故其並無據以主張通行之請求權基礎。
（十）綜上，訴外人陳永聯、歐爾南及郭清水間雖於57年間就系爭土地之通行權有所約定，惟該約定僅具債權性質，效力不及於兩造。被上訴人亦僅係單純受讓579之15地號土地，並未承受系爭合約之權利義務，難據以請求通行系爭土地。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院97年度簡上字第2號民事判決暨確定證明書影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件通行權存在之訴，係據系爭合約書、建築使用執照之同意書及建築地點地籍圖，而系爭合約之性質為物權契約。按「原告雖主張前開使用同意書僅具有債權之效力云云；惟基於前述，民法第七百八十九條之通行權，其性質均屬土地之物上負擔，隨土地而存在，蓋此項通行權係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅，是因土地之一部分割、讓與致有不通土地者，依法本得向分割人、受讓人或讓與人主張通行之權利，則前開分割人、受讓人或讓與人間因無法通行而就讓與地、受讓地或分割地所為通行權範圍之約定，其性質亦自然同具有準物權之性質，而不能單純以一般同意使用土地之約定僅具債權效力視之」（參臺灣新竹地方法院88年度訴字第317號判決），本件被上訴人乙○○、甲○○之前手歐爾南向訴外人陳永聯購買之579之15地號土地為一袋地，訴外人歐爾南依法本可向訴外人陳永聯主張相鄰關係之通行權。又訴外人陳永聯與歐爾南於系爭合約書第7條約定「乙方要進入新建戲院之道路要由六甲段五七九號之七直透至戲院前以免影響雙方之利益」等語，即已明確約定訴外人陳永聯無償提供原地號為六甲段579之4之土地（現經農地重劃及都市○○道路預定空地逕為分割為六甲段1372之3、1372之5、1372之2等3筆地號，北端接同段579之7達公路）予訴外人歐爾南所有之579之15地號土地通行使用，而該約定係本諸土地物權之相鄰關係之規定所訂立，故為土地之物上負擔，隨同土地而存在，自不因系爭土地更易所有人而受影響，故系爭合約係具有物權效力，足以拘束該相鄰關係土地所有人及其繼受人，而非僅存在特定當事人間。因此，訴外人歐爾南雖將579之15地號土地賣予被上訴人乙○○、甲○○，訴外人陳永聯將系爭土地讓與上訴人，然因訴外人歐爾南、陳永聯間所訂立之系爭合約書中有關通行權約定部分，具有物權效力，故上訴人與被上訴人乙○○、甲○○仍應受系爭合約中有關通行權約定之拘束，被上訴人得依系爭合約向上訴人主張就系爭土地有通行權存在。
（二）「按民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得、喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人『明知』或『可得而知』，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力」、「上訴人雖非前開確定判決既判力所及之人，惟系爭土地之通行使用協議，仍得拘束上訴人，其理由如下：㈠按民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，以之作為權利取得喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人『明知』或『可得而知』，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力」、「按民法上之債權契約，除法律有特別規定外，固僅於特定人間發生其法律上之效力，惟物之受讓人若知悉讓與人已就該物與第三人間另訂有債權契約而猶於該契約成立後惡意受讓該物之所有權者，參照司法院大法官會議釋字第349號解釋及民法第148條所揭櫫之誠信原則，該受讓人亦仍應受讓與人原訂債權契約之拘束」，司法院大法官會議第349號解釋、臺灣高等法院94年度上字第447號判決及最高法院90年度台上字第1060號判決可資參照。
（三）系爭合約書第7條約定「乙方要進入新建戲院之道路要由六甲段五七九號之七直透至戲院前，以免影響雙方之利益」等語，為訴外人陳永聯提供上開路段供買受人通行之約定，且因該附帶通行之約定，579之15地號土地買受人始能建築戲院並通行至公路，是該附帶通行之約定，具有輔助主給付義務之功能，應隨主契約即579之15地號土地之移轉而移轉。且被上訴人於輾轉買受579之15地號土地時，曾詢問賣方系爭土地之所有權人是否同意讓579之15地號土地所有權人通行，當時土地出賣人吳茂田即出示系爭合約書，表示依系爭合約書第7條約定，579之15地號土地所有權人得通行系爭土地，並稱訴外人陳永聯於57年後所出賣之六甲段579之12、579之13、579之14地號土地亦需通行系爭土地始能聯絡公路，因六甲段579之12、579之13、579之14、579之15地號土地均有通行之需要，茲為避免土地通行糾紛，系爭土地所有權人願提供系爭土地予579之15地號土地所有權人通行，惟系爭土地所有權不予出賣云云。且被上訴人乙○○、甲○○於買受579之15地號土地後，上訴人並未阻止被上訴人通行系爭土地，並於85年5月2日土地鑑界後，於86年5月1日至94年4月30日間，將與系爭土地相鄰之六甲段579之32地號土地出租予承租被上訴人戊○○所有建物之訴外人統德公司做停車場使用，又訴外人統德公司對外聯絡道路僅有系爭土地，故可知上訴人已自認系爭土地供被上訴人通行之事實。
（四）另系爭土地係隨建築物申請建造之必備通行要件，並供六甲段579之12、579之13、579之14、579之15地號土地通行已達37年之久，是以，關於系爭土地使用協議之履行，已具公示外觀，並已形成一段相當時間之財產秩序狀態，系爭土地上伴隨有負擔之事實為第三人「明知」或「可得而知」者，該第三人於交易前，即得將系爭土地附有負擔之因素一併考慮而決定是否仍為交易；且不動產價值昂貴，依一般買賣不動產之習慣，買受人恆親至現場調查，以瞭解該不動產位置、現況、使用情形及權利關係，俾保取得之產權。是以訴外人陳永聯提供系爭土地供人通行，縱嗣後出賣系爭土地所有權，買受人仍應受系爭合約拘束，因通行權約定係買受人明知或可得而知之事實，蓋供鄰地通行之道路，此一使用事實，已公示於眾，故受讓人受系爭合約拘束，以兼顧法律秩序安定性與善意第三人之保障，自屬妥適。況系爭土地之前手即訴外人陳永聯、陳鶴峯係上訴人之公公、丈夫，其親情至深，且系爭土地已供眾人通行達37年之久，當知系爭土地之使用受限制以供通路之情。揆諸前開司法院大法官會議第349號解釋、高等法院94年度上字第447號判決及最高法院90年度台上字第1060號判決意旨，縱將系爭土地通行之協議歸類為債權契約，因上訴人應可得而知系爭土地通行協議之存在，依債權物權化之法理及維持法律秩序安定性，上訴人仍應受系爭合約中系爭土地通行協議之拘束。
（五）綜上所述，系爭土地之用途係供鄰地通行之用，為上訴人明知或可得而知，且客觀上已具公示性，依債權物權化之法理及維持法律秩序之安定性，上訴人應受系爭土地通行使用協議之拘束。從而，被上訴人本於系爭合約請求上訴人容忍被上訴人通行系爭土地，上訴人不得為妨礙被上訴人通行之行為，應有理由。
（六）系爭土地為既成巷路，具有公用地役關係，蓋：⒈民法第787條所稱「無適宜之聯絡」，係指土地所
有人之土地與公路隔離，全無進出之通路，或雖有進出之通路，但不適宜，致不能為通常之使用而言。又鄰地所有人土地如已成為「既成巷道」而有公用地役關係，可資供作土地所有人之土地通行至公路者，即不得謂土地與公路無適宜之聯絡。又公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院大法官會議第255號解釋、最高行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（參司法院大法官會議第400號解釋理由）。至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院大法官會議第400號解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第772條、第769條及第770條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限（最高行政法院92年度判字第1124號裁判意旨參照）。
⒉按74年3月13日修正公佈之臺灣省建築管理規則第2
條第1項本文規定，建築基地面臨計劃道路或供公眾通行之既成巷路者，得申請指定建築線。第4條第l項規定，本規則所稱之供公眾通行之既成巷道，係指符合左列各款條件：⑴巷路寬度自申請建築基地通至鄰近計劃道路之路段，寬度最少在2公尺以上，其寬度之計算，兩旁有排水溝或斷崖者，以水溝內緣或斷崖為準，無排水溝者，以該巷路兩旁建築物（或圍牆）間之最少淨距為準。⑵巷路旁之房屋已編有門牌者。⑶不妨礙都市計劃公共設施保留地者。另按臺南縣六甲鄉公所96年6月1日所建字第0960005563號函說明二載稱，本案依臺南縣政府96年4月20日府城都字第0960085288號函會議決議：經查系○○○鄉○○路○○巷業經六甲鄉公所於74年指定（示）建築線在案，本案請六甲鄉公所參照上開建築線指定成果及珊瑚路60巷5號（原興南戲院）建造執照資料，本於權責認定。
⒊系爭土地確經臺南縣政府指定為建築線之既成巷道
，被上訴人所有579之15地號土地面臨上開巷道，對外係以該巷道聯絡，此業經原審勘驗屬實。又系爭土地已供不特定公眾通行達38年之久，被上訴人得本於公用地役關係請求通行上訴人所有之系爭土地，上訴人所有權之行使應受限制，不得違反公眾通行之目的。是以，被上訴人所有579之15地號土地既有該供公眾通行之巷道用以對外聯絡，即非袋地，按上開司法院大法官會議解釋、行政法院判例及最高法院裁判意旨，自無依袋地通行權及特別優先通行權規定，請求通行系爭土地之必要。
（六）上訴人於96年10月1日上訴理由狀另載稱：「事後歐爾南等人並未續為經營戲院，故使用借貸目的已消滅，自應返還系爭土地予上訴人」等語，然訴外人陳永聯與歐爾南、郭清水2人於系爭合約書中有關系爭土地通行之協議，乃屬有對價關係之有償性質，非無償性質之使用借貸契約。按「稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約」，民法第464條定有明文。又「使用借貸必係無償，有償則非使用借貸。換耕田地，互有對價關係，自非無償」（參最高法院67年度台上字第2488號判例），觀系爭合約書第1條及第5條約定，可知訂約時訴外人歐爾南係為興建戲院而向訴外人陳永聯購地，而訴外人陳永聯則著眼於土地售予訴外人歐爾南蓋戲院，可帶動未面臨道路之買賣標的物週遭土地繁榮，有利於訴外人陳永聯其他土地價值增漲及出售，故願以較低價格出賣該買賣標的土地，雙方乃互得利益；反之，若訴外人歐爾南購地後，不做戲院使用，應賠償訴外人陳永聯20萬元，故訴外人陳永聯將土地出售予訴外人歐爾南，是希望以戲院之營運創造新興商圈，增加其鄰近戲院週遭土地之價值，惟若訴外人歐爾南取得土地後未興建戲院，則應給付訴外人陳永聯20萬元，作為訴外人陳永聯低價出售土地之補償。
是訴外人陳永聯與歐爾南、郭清水間關於系爭土地通行之協議，乃屬有對價關係之有償性質，揆諸前開民法第464條規定及最高法院67年度台上字第2488號判例意旨，訴外人陳永聯與歐爾南、郭清水所簽訂之關於系爭土地通行之協議，非屬無償性質之使用借貸契約，故上訴人依使用借貸之法律關係，主張使用借貸目的已消滅，自應返還系爭土地予上訴人云云，並不足採。
（七）再者，訴外人陳永聯為六甲段579之12、579之13、579之14、579之15地號土地原所有權人，對上開土地之坐落位置及地形知之甚詳；又上開土地為建地，緊臨珊瑚路60巷，系爭土地為通行道路，故訴外人陳永聯出售上開土地前，對於上開土地日後要建築房屋及指定系爭土地為建屋之建築線，理當知悉。訴外人陳永聯於出售上開土地後，上開土地之所有權人進出全賴系爭土地，是以訴外人陳永聯提供系爭土地作為道路使用，非僅供戲院經營之用，而係供鄰地房屋及其基地所有權人通行之用。故此約定通行權契約之性質，與民法上使用借貸契約多基於特定人間之關係，重在當事人間之信賴，性質上非得當事人同意不得讓與者，尚屬有別，應認為係具有拘束系爭土地受讓人效力之契約為當。
（八）末按「讓與人不得將大於自己之權利讓與他人」之法理，上訴人之夫陳鶴峯既因繼承而取得系爭土地所有權，就供通行部分，已失其獨自使用權，其自無完整之所有權贈與上訴人之理。上訴人係因受贈而無償取得系爭土地，為衡平土地利用人間之利益，亦應認土地受讓人間對前手間土地使用約定亦應受其拘束。是以，系爭土地之協議於上訴人及被上訴人間，仍應受系爭土地使用協議效力之拘束。
（九）綜上所陳，系爭合約係本諸土地物權之相鄰關係規定，為物權契約，上訴人及被上訴人雖非訂約當事人，仍應繼受系爭合約之約束。縱認系爭合約僅係債權契約，然系爭合約中有關系爭土地通行權之協議履行，客觀上已具公示性，上訴人並可得而知系爭土地通行權協議之存在，是以上訴人仍應受系爭合約之拘束，被上訴人得依系爭合約向上訴人請求通行系爭土地。系爭土地通行之協議並非無償之使用借貸契約，上訴人自不得以使用借貸目的已消滅為由，拒絕被上訴人通行系爭土地。
（十）此外，63年間，訴外人 黃平輝 申請建造執照時，經臺南縣政府核定之巷道寬度為4公尺，然依建築技術規則第2條第3項之規定，私設通行道路之長度大於20公尺者，則寬度不得小於5公尺，被上訴人欲通行之道路長度為55公尺，故寬度應不得小於5公尺；且依同法第117條第7項、第119條之規定，工廠類特定建築物總樓板地板面積為500平方公尺以下者，其基地臨接道路之長度不得小於4公尺，本件建物可供廠房作業面積為498.6平方公尺，故巷道寬度至少應為4公尺。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地狀況變動圖6紙、建築改良物登記簿影本等為證。
理由
壹、程序部分：
一、按「判決，除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之」，民事訴訟法第221條第1項定有明文。又「民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之。倘法院就當事人所未提出之攻擊防禦方法，未曉諭當事人令其為事實上及法律上陳述而為適當完全之辯論前，遽行作為判決之基礎，致生突襲性裁判之結果，即與民事訴訟法第296條之1第1項、第297條第1項及第199條第1項、第2項規定有違」，最高法院94年度台上字第1641號判決可資參照。亦即在處分權主義與言詞辯論之原則下，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，法院應以經言詞辯論之訴訟資料為基礎始得為之。查，本件被上訴人於原審起訴主張對系爭土地有通行權存在，係據系爭合約中有關通行權之約定，並未主張民法第787條法定通行權之規定，原審不察，就被上訴人所未提出之法律上主張，於未曉諭兩造令其為事實上及法律上陳述而為適當完全之辯論前，遽行作為判決之基礎，程序顯有重大瑕疵。
二、其次，按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。依第一項之規定廢棄原判決者，其第一審訴訟程序有瑕疵之部分，視為亦經廢棄，民事訴訟法第451條定有明文。而依同法第436條之1之規定，上開規定，於簡易訴訟事件第二審之訴訟程序亦準用之，是以原審訴訟程序有重大瑕疵者，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，第二審法院則應自為判決。查本件原審之訴訟程序，雖有前述程序上之重大瑕疵，惟兩造於本院97年9月9日審理時，已同意由本院直接審理等語（見97年9月9日準備程序筆錄；本院卷第139頁），因此，本院無須廢棄原判決，而將本事件發回原審法院審理之必要。
三、再者，按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；次按除本章（第二審程序）別有規定外，前編第1章（通常訴訟程序）之規定，於第二審程式準用之；又前開規定，對於簡易程序之第一審判決提起之上訴程序準用之，民事訴訟法第262條第1項及第463條、第436條之1第3項分別定有明文。本件被上訴人就其於原審起訴請求「確認原告（即被上訴人）就被告（即上訴人）所有如臺南縣麻豆地政事務所複丈日期96年6月21日之土地複丈成果圖（見原審卷第287頁）所示台南縣○○鄉○○段1372之5地號土地如圖所示編號1372之5A部分、面積39平方公尺土地有通行權存在」之部分，因上開土地係訴外人陳鶴峯所有，並非上訴人所有，故被上訴人於98年8月20日本院審理時就確認上開1372之5地號土地如圖所示編號1372之5A部分、面積39平方公尺土地有通行權存在之部分請求撤回起訴，且為上訴人所同意（見本院卷第250頁），經核與上開規定並無不合，此部分既經被上訴人撤回起訴，本院自無庸再予審酌。基此，被上訴人本件請求確認通行權存在之訴，其請求確認範圍應為「確認被上訴人就上訴人所有如原審附圖（即前述土地複丈成果圖）所示臺南縣○○鄉○○段1372之2地號土地如附圖所示編號1372之2A部分、面積26平方公尺，及同段1372之3地號土地如附圖所示編號1372之3A部分、面積48公尺之土地有通行權存在。」。
貳、實體部分：
一、本件被上訴人即原審原告起訴主張：
（一）579之15地號土地係被上訴人甲○○、乙○○共有，其上同段222建號之廠房係被上訴人戊○○所有，579之15地號土地與上訴人所有同段1372之3地號土地毗鄰，而被上訴人所有之579之15地號土地與公路無適宜之聯絡，為一袋地。又被上訴人乙○○、甲○○所有之579之15地號土地之前手即訴外人歐爾南、郭清水係於57年9月7日向訴外人陳永聯購買，因被上訴人乙○○、甲○○所有之579之15地號土地係袋地，故當時之賣方即上訴人之前手，即於系爭合約書第7條約定「乙方要進入新建戲院之道路要由六甲段五七九號之七直透至戲院前以免影響雙方之利益」，已明確約定提供系爭土地供後面土地通行之用。上訴人自原出賣人即訴外人陳永聯之子陳鶴峯繼受系爭土地，自亦繼受前手之義務，詎上訴人竟於94年9月30日起至95年1月間陸續圍堵交通，開挖路面，斷絕交通，並以鋼板圍牆阻塞通行，並埋設混凝土板牆，阻斷通行，致被上訴人之通行權受到侵害。
（二）觀系爭合約書第1條及第5條約定，可知訂約時訴外人歐爾南係為興建戲院而向訴外人陳永聯購地，而訴外人陳永聯則著眼於土地售予訴外人歐爾南蓋戲院可帶動未面臨道路之買賣標的物週遭土地繁榮，有利於訴外人陳永聯其他土地價值增漲及出售，故願以較低價格出賣該買賣標的土地，雙方乃互得利益；反之，如訴外人歐爾南購地後，不做戲院使用，應賠償訴外人陳永聯20萬元。訴外人陳永聯將土地售與訴外人歐爾南，原是希望以戲院之營運創造新興商圈，增加其鄰近戲院週遭土地之價值，惟若訴外人歐爾南取得土地後未蓋戲院，則應給付其20萬元作為低價出售土地之補償。顯然關於土地之利用方式，於符合土地及建築相關法規時，出賣人並無限制用途之權利，只是因不同用途影響附近土地客觀交易價值時，買賣雙方就已約定買賣金額事先議定一補償方法。嗣訴外人歐爾南確實依約興建戲院經營，訴外人陳永聯亦趁機出售鄰近之六甲段579之12、579之13、579之14地號等3筆土地，隨後分割成13筆建築用地，符合上開土地買賣之約定。惟數年後，因環境改變，民眾閒暇娛樂不再以看電影為唯一選擇，戲院難以經營始結束，期間戲院及坐落之基地數次易手，輾轉由被上訴人取得。
（三）訴外人陳永聯賣土地予訴外人歐爾南時即約定提供系爭土地供訴外人歐爾南興建之建築物使用，以連接訴外人歐爾南所有之579之7地號土地通行道路。系爭合約書第7條約定「乙方要進入新建戲院之道路要由六甲段五七九號之七直透至戲院前，以免影響雙方之利益」，旨在彰顯訴外人陳永聯無償提供系爭土地供通行使用及訴外人歐爾南應擇損害訴外人陳永聯土地最小方法通行之意旨，並無若訴外人歐爾南購買土地後不做戲院使用，則訴外人陳永聯將不再無償提供系爭土地供通行之約定，此與系爭合約書第5條內容對照，益為顯然。又訴外人陳永聯將579之15地號土地賣予訴外人歐爾南時，579之15地號土地並無適當道路供通行使用，而由訴外人陳永聯允諾無償提供系爭土地供通行，訴外人歐爾南亦以訴外人陳永聯之同意通行為基礎而得於57年申請建造執照建築地上物。是訴外人陳永聯提供系爭土地，縱解釋為使用借貸性質，則使用借貸目的亦為供579之15地號土地及其地上建物使用，非僅供戲院使用。故建築物不論係做戲院經營或其他用途使用，其地理位置、環境均無變異，通行系爭土地以連接道路需求猶在，且上訴人及其前手陳鶴峯於建築物不再做戲院使用後，亦分別自86年5月1日起至87年4月30日止及自93年5月1日起至94年4月30日止，將與系爭土地相鄰之同段579之32地號土地出租予承租被上訴人戊○○所有建物之訴外人統德公司做停車場使用。如上訴人認建築物因非繼續做戲院使用，借貸目的已盡，則為何仍出租土地供停車之用，未即時請求被上訴人返還系爭通行之土地？上訴人所為與其主張前後相異，故其抗辯不足採信。
（四）綜上，本件被上訴人確認通行權之訴，即係依系爭合約書、建築執照，請求確認被上訴人就上訴人所有之系爭土地有通行權存在。
二、上訴人即原審被告則以：
（一）訴外人陳永聯出賣579之15地號部分土地予訴外人歐爾南及郭清水，雖同意「乙方要進入新建戲院之道路要由六甲段五七九號之七直透至戲院前，以免影響雙方之利益」，然上揭約定係訴外人陳永聯同意若買受人興建戲院使用，始同意買受人通行其所有之系爭土地，以繁華附近土地，嗣訴外人歐爾南等人並未續為經營戲院，故使用借貸目的已消滅，應返還系爭土地予上訴人。民法規定買賣不破租賃，並沒有買賣不破使用借貸原則。
（二）系爭土地北側同段1372之5地號土地前為訴外○○○鄉○○○○道路，經上訴人向鈞院民事庭訴請拆除返還土地，亦經和解，並於85年4月28日拆除回復原狀在案，而被上訴人為訴外人六甲鄉公所承辦人員，應無不知之理，故若仍存有上揭使用借貸關係，被上訴人理應據理力爭，絕無放任訴外○○○鄉○○○○路面返還土地予上訴人之理。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明如前開上訴聲明所示。
四、兩造不爭執之事實：
（一）臺南縣○○鄉○○段579之15地號土地係被上訴人乙○○、甲○○共有，地上建物坐落六甲段222建號之廠房係被上訴人戊○○所有，現未租予任何人使用，該土地與上訴人所有之同段1372之3地號土地相鄰。
（二）被上訴人甲○○、乙○○共有之土地如欲通行至中華路，則須經過1372之2、1372之5、1372之3地號如原審判決附圖所示1372之2A、1372之5A、1372之3A部分土地，以連接訴外人歐爾南所有之579之7地號土地。
（三）被上訴人乙○○、甲○○共有之前開土地之前所有權人於57年9月7日時為訴外人歐爾南、郭清水共有。
（四）訴外人歐爾南、郭清水於57年9月7日自上訴人配偶之父陳永聯購買土地。
（五）購地時買賣契約書（即系爭合約書）中第7條約定乙方要進入新建戲院之道路要由六甲段579之7地號土地直透至戲院前，以免影響雙方之利益。
（六）坐落臺南縣○○鄉○○段1372之2、1372之3、1372之5地號等3筆土地係訴外人陳鶴峯繼承自訴外人陳永聯之遺產，訴外人陳鶴峯將其中同段1372之2、1372之3地號土地贈與並移轉登記予上訴人，同段1372之5地號土地之所有權人則仍為訴外人陳鶴峯。
（七）被上訴人甲○○、乙○○共有之土地係自訴外人歐爾南等、 吳河木 、 林錦源 等、吳茂田等、 陳月美 、戊○○等6次移轉所取得。
（八）本件被上訴人所主張者為契約之約定通行權，並非法定通行權。
五、兩造協議簡化本件爭執要點為：
（一）訴外人歐爾南、郭清水與陳永聯於57年9月7日所訂立之系爭合約書有關第7條通行約定，是否效力及於上訴人及被上訴人？
（二）系爭合約書第7條所指之通行內容是否即為原審判決附圖所示1372之2A、1372-3A部分土地？
（三）被上訴人若有通行權，其通行路面寬度為幾公尺為適當？
（四）被上訴人戊○○得否依系爭契約關係對上訴人主張通行權？
六、得心證之理由：
（一）被上訴人乙○○、甲○○所共有坐落臺南縣○○鄉○○段579之15地號土地，原係訴外人歐爾南、郭清水於57年9月7日向訴外人陳永聯購買，嗣由訴外人吳河木於60月5月25日經法拍取得，訴外人林錦源於65年3月17日向訴外人吳河木購買，之後依序由訴外人吳茂田、陳月美、戊○○等人取得上開土地所有權，最後由被上訴人乙○○、甲○○經由買賣而共有上開土地，被上訴人戊○○則係經由買賣取得坐落上開土地上同段222建號建物。又同段1372之2、1372之3、1372之5地號土地原係訴外人陳永聯所有，於訴外人陳永聯死亡後由其子陳鶴峯繼承，嗣訴外人陳鶴峯將同段1372之2、1372之3地號土地贈與並移轉登記予上訴人，而同段1372之5地號土地之所有權人則仍為訴外人陳鶴峯等情，除有土地登記謄本、建物登記謄本、土地登記簿及異動索引附於原審卷及本院卷可參外（見原審卷第11至13頁、第165至167頁；本院卷第84至85頁、第227至228頁），並有被上訴人所提出之相關土地變動狀況圖附於本院卷可資佐參（見本院卷第108至113頁），復為兩造所不爭執，應堪信真實，合先敘明。
（二）被上訴人依據其前手即訴外人歐爾南、郭清水與上訴人前手即訴外人陳永聯於57年9月7日簽訂之系爭合約書第7條：「乙方要進入新建戲院之道路要由六甲段五七九號之七直透至戲院前以免影響雙方之利益」之內容，主張被上訴人對系爭土地有約定之通行權，然為上訴人所否認，並以前詞置辯，足見本件之爭執所在即為上訴人與被上訴人乙○○、甲○○之前手於57年9月7日簽訂之系爭合約書第7條有關通行之約定，其效力是否仍及於兩造？經查：
⒈按「鄰地所有人間所訂之約定通行權契約，僅於當
事人間發生債之效力。其債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，應由各該當事人行使契約上之權利或負擔其義務。主體如有變更，係屬更改或契約承擔之性質，非得契約原當事人之同意，不得為之」，最高法院87年台上字第1964號判決可資參照。查系爭合約書係訴外人陳永聯與歐爾南、郭清水於57年9月7日所簽訂，顯見系爭合約之債權債務主體應係訴外人陳永聯與歐爾南、郭清水，而應由訴外人陳永聯與歐爾南、郭清水行使系爭合約上之權利或負擔其義務。
⒉嗣後臺南縣○○鄉○○段1372之2、1372之3地號土
地由上訴人於92年10月15日取得所有權，同段579之15地號土地則由被上訴人乙○○、甲○○於93年2月25日取得所有權，故系爭合約中之土地所有權人現已變更為上訴人與被上訴人乙○○、甲○○一節，雖為兩造所不爭執，然因系爭合約之債權債務主體仍應係訴外人陳永聯與歐爾南、郭清水，尚不因系爭合約中之土地所有權變更，而當然隨之變更。又系爭合約之主體如有變更，則係屬更改或契約承擔之性質，非得契約原當事人之同意，不得為之，而被上訴人既未能舉證證明原系爭合約之當事人業已同意上訴人與被上訴人乙○○、甲○○成為系爭合約之當事人，故尚難遽認上訴人與被上訴人乙○○、甲○○係系爭合約之債權債務主體。從而，被上訴人乙○○、甲○○逕執系爭合約而主張得以通行上訴人所有之系爭土地，已非有理。
⒊又縱因同段1372之2、1372之3地號等土地原係訴外
人陳永聯所有，於訴外人陳永聯死亡後由其子陳鶴峯繼承，嗣訴外人陳鶴峯將同段1372之2、1372之3地號土地贈與並移轉登記予上訴人，而認上訴人於取得同段1372之2、1372之3地號土地時，應繼受訴外人陳永聯與歐爾南、郭清水間簽訂之系爭合約書中有關通行權之約定，而負有提供系爭土地予訴外人歐爾南、郭清水通行之義務，惟被上訴人乙○○、甲○○取得同段579之15地號土地所有權係在上訴人取得同段1372之2、1372之3地號土地所有權之後，參照前開最高法院87年台上字第1964號判決意旨，被上訴人乙○○、甲○○如欲成為系爭合約之當事人，則仍須先獲得上訴人之同意，而上訴人既否認被上訴人乙○○、甲○○對系爭土地有通行權存在，應可認上訴人並不同意被上訴人乙○○、甲○○成為系爭合約之當事人，故亦難遽認系爭合約之效力及於上訴人與被上訴人乙○○、甲○○。⒋至於被上訴人乙○○、甲○○雖據司法院大法官會
議第349號解釋、臺灣高等法院94年度上字第447號判決及最高法院90年度台上字第1060號判決等內容，主張如其事實為第三人「明知」或「可得而知」，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力，故上訴人應受系爭合約書中有關通行約定之拘束云云。然而：
①詳觀系爭合約書第7條之意涵，在於訴外人陳永
聯提供系爭土地予訴外人歐爾南、郭清水使用，雙方並非共有關係，亦非屬分管契約，而須考量共有人間之和諧、共有物之利用及維持法律秩序之安定等因素，認其具有物權契約性質之必要，故本件實無法與分管契約情況相比擬，而認有適用司法院大法官會議第349號解釋理由書內容之情形。
②另觀系爭合約書第7條之內容，當事人間之法律
關係，性質上應較近於使用借貸關係，故被上訴人尚無法基於租賃關係，而依民法第425條規定有所主張。被上訴人雖另辯稱：訴外人陳永聯將土地售予訴外人歐爾南，乃希望以戲院之營運創造新興商圈，增加週遭土地之價值，若訴外人歐爾南取得土地後未興建戲院，則應給付訴外人陳永聯20萬元，作為訴外人陳永聯低價出售土地之補償，故系爭土地通行之協議，乃屬有對價關係之有償性質，非無償性質之使用借貸契約云云，然因被上訴人之上開抗辯，僅能說明當初雙方買賣土地及決定價格之動機，尚難認為就「使用系爭土地」之代價為何有所約定，故系爭合約書第7條應為使用借貸關係。從而，被上訴人依據臺灣高等法院94年度上字第447號裁判意旨抗辯其有就系爭土地有通行權，亦顯有誤解。
③此外，綜合上開解釋及判決之意旨內容，因可知
於受讓人係「明知」或「可得而知」原契約存在之情形下，始能斟酌是否受讓該存有負擔之土地，若其仍受讓該土地，則該土地上原存有之約定，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對受讓人發生法律上之效力，蓋因於此情形下，應可認受讓人於受讓土地時，已同意受原契約之拘束。惟上開解釋意旨亦明白揭露，受讓人若不知悉受讓之土地上有負擔存在，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，將有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違。雖系爭契約之當事人陳永聯為上訴人之公公，然系爭契約於57年9月7日簽訂時，上訴人年僅19歲（上訴人為00年00月00日生），嗣系爭土地先由上訴人之夫即訴外人陳鶴峯受讓後再輾轉由上訴人於92年間受讓，期間歷經35年，上訴人僅係嫁過門之媳婦，其於受讓時對35年前公公陳永聯曾與被上訴人之前手歐爾南等人簽訂系爭合約一節未必知悉，至系爭土地客觀上縱有供人通行之事實，然供人通行之原因多端，或係土地所有權人自願提供，甚或被迫提供，不能因土地有供人通行之事實，即推定上訴人應知悉或可得知悉系爭土地有因系爭合約約定之通行權負擔存在。況被上訴人甲○○、乙○○受讓系爭土地係經6次移轉始取得所有權，實難僅因系爭合約初始之當事人陳永聯為上訴人之公公，或系爭土地有供人通行之事實，即推定上訴人知悉或可得知悉系爭土地伴隨有以契約約定通行權之負擔存在，故被上訴人乙○○、甲○○據上開解釋及判決意旨，主張上訴人應受系爭合約拘束，顯非有理。
（三）再者，被上訴人戊○○僅係同段222建號建物之所有權人，而系爭合約則為土地買賣合約，與前開建物完全無涉，且詳觀系爭合約書之內容，可知該通行權之約定應僅存在訂約之當事人間，故被上訴人戊○○主張依據系爭合約其亦可通行系爭土地，顯非有理。況縱認該通行權之約定於相關土地所有權人間亦生效力，然因被上訴人戊○○僅係上開建物之所有權人，並非系爭合約書所載土地之所有權人，故仍無從主張該系爭合約效力及於其與上訴人之間。從而，被上訴人戊○○同據系爭合約主張就上訴人所有之系爭土地有通行權存在，實無理由，應予駁回。
（四）綜上所述，系爭合約應僅具債權效力，而無物權契約或準物權契約之效力，而上訴人與被上訴人乙○○、甲○○既非系爭合約之債權債務主體，故被上訴人乙○○、甲○○徒執系爭合約而主張得以通行系爭土地，已非有理。且被上訴人亦未能舉證證明上訴人於受讓系爭土地時，明知或可得而知有系爭合約約定通行權之負擔存在，而上訴人並不同意被上訴人乙○○、甲○○成為系爭合約之訴外人陳鶴峯當事人，故被上訴人乙○○、甲○○主張依據系爭合約之法律關而認就系爭土地有通行權存在，洵屬無據。另被上訴人戊○○僅係同段222建號建物之所有權人，故其亦顯不得據系爭合約而主張就系爭土地有通行權存在。
（五）從而，原審判決確認被上訴人就上訴人所有之如臺南縣麻豆地政事務所複丈日期96年6月21日之土地複丈成果圖所示臺南縣○○鄉○○段1372之2地號土地之1372之2A部分，面積26平方公尺、同段1372之3地號土地如圖所示編號1372之3A部分，面積48平方公尺土地有通行權存在，自有未洽（另確認被上訴人就上訴人所有之同段1372之5地號土地如圖所示編號1372之5A部分，面積39平方公尺土地有通行權存在部分，則業經被上訴人撤回起訴）。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件判決基礎已臻明確，本院整理兩造其餘爭點，暨兩造就此所為之主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院上揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。上級法院廢棄下級法院之判決，而就該事件為裁判或變更下級法院之判決者，應為訴訟總費用之裁判；受發回或發交之法院為終局之判決者亦同。又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。
共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。民事訴訟法第87條、第78條及第85條第1項前段分別定有明文。查本件第一審訴訟費用為7,045元（第一審裁判費3,000元、土地分割複丈費4,045元），第二審訴訟費用8,620元（第二審裁判費4,500元、土地分割複丈費4,120元），合計15,665元，應由敗訴之被上訴人負擔，爰併予確定其應負擔之訴訟費用額如
主文第3項所示。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第451條、第78條、第85條第1項前段、第87條，判決如主文。
中華民國98年9月3日
民事第三庭審判長法官高榮宏
法官蔡孟珊法官陳志成以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國98年9月3日
書記官陳淑芬