臺灣高等法院104年度抗字第879號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院104年抗字第879號民事裁定

裁判日期：民國104年06月30日

裁判案由：假處分

臺灣高等法院民事裁定104年度抗字第879號抗告人 楊錫龍 代理人 洪大明 律師上列抗告人因與相對人 蔡但根 間假處分事件，對於中華民國104年4月15日臺灣新竹地方法院104年度全字第7號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
聲請及抗告費用由相對人負擔。
理由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：伊所有坐落新竹市○○段○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）與公路無適宜之聯絡，為一袋地，自民國50年代以來皆通行抗告人所有同地段194地號土地（下稱系爭194土地）。因抗告人自103年9月間陸續將系爭194土地上之原有建物拆除，並已申請建築執照興建房屋，但未保留2公尺寬度之巷道即如原裁定附圖所示B方案編號乙部分面積18平方公尺土地（下稱系爭乙部分土地）供相對人通行，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，且難以回復原狀等情事，爰聲請就系爭土地定暫時狀態之處分等語。（原裁定依相對人之聲請，准供擔保以補釋明之不足後為定暫時狀態之處分，抗告人聲明不服提起抗告）。
二、抗告意旨略以：相對人以原裁定附圖所示A方案編號甲部分土地（通道寬度約1.09至1.25公尺，下稱系爭甲部分土地）對外通行已數十年，該區域幾十戶居民之通行情形均相類似，因抗告人所有之原建物已非常老舊，乃申請建築執照原地重建，原有通道仍予保留，並未變更，相對人可依原有系爭甲部分土地對外出入，並無發生重大損害或避免急迫危險之情事，無從請求通行寬度加倍至2公尺。且系爭甲部分土地非屬基地內私設道路，並無寬度2公尺之限制，否則抗告人無從取得建築執照。再者，抗告人房屋已興建至3樓，並委由營造廠施工，有施工期間之限制，抗告人並向他人租屋居住，如貿然停工或拆除，將造成巨大損害，且須支付龐大租金。爰提起本件抗告，聲明廢棄原裁定，駁回相對人在原法院之聲請等語。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。而所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497號裁定意旨參照）。
四、本件是否有爭執之法律關係存在：相對人主張因系爭土地與公路無適宜之聯絡，為一袋地，致須通行抗告人所有系爭乙部分土地始能通行等情，業據提出現場照片、系爭土地及系爭194土地登記謄本、地籍圖、現場照片為憑（見原審卷第9至11、44至47頁、原審訴字卷第
5至15頁），並有現場勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第53至58頁）。然為抗告人所否認，並以相對人已可通行系爭甲部分土地等語置辯。是兩造對於相對人是否有權通行系爭乙部分土地之法律關係確有爭議。其次，兩造均不爭執相對人自50年代起即通行抗告人所有系爭甲部分土地，亦即系爭土地尚非可直接對外通行公路，足徵系爭土地為不通公路之袋地甚明，且依卷內證據資料亦無從認系爭土地成為袋地係可歸責相對人本人之事由所致，是系爭土地自得主張通行鄰地以至公路。準此，相對人既提出上開證據資料足使本院對本件是否有爭執之法律關係存在，得到大致為正當之薄弱心證，足徵相對人就此部分顯非全未釋明。
五、保全之必要性，即是否為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2項定有明文。又鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地（最高法院83年度台上字第1606號裁定意旨參照）。
（二）相對人主張依建築技術規則建築設計施工編第2條第1項規定，基地內私設通路長度未滿10公尺者之寬度不得小於2公尺，且基於消防、醫護之需要，請求通行抗告人所有系爭乙部分土地等情，業據提出現場照片為憑（見原審卷第
9至11、44至47頁）。抗告人則以前詞置辯，並提出現場照片、建築執照、工程契約書、租賃契約書為憑（見原審卷第19至40、59頁、本院卷第15至41頁）。經查，相對人自50年代起即已通行抗告人所有系爭甲部分土地數十年，抗告人雖在系爭194土地重建房屋，但原有通道並未變更，相對人仍可依系爭甲部分土地對外出入等情，為兩造所不爭執，並有現場勘驗筆錄、照片附卷可稽（見原審卷第
11、22、46、47、53至58頁、本院卷第15至17頁）。是相對人現今已有系爭甲部分土地可對外通行至公路。至其雖以前詞主張有通行系爭乙部分土地之必要，惟抗告人於系爭194土地重建房屋業已取得主管機關核發之建築執照，為地上5層之房屋，地基已完成，並至少興建至2樓之事實，有建築執照、現場勘驗筆錄、照片足佐（見原審卷第21、58頁、本院卷第17頁），則本件既屬通行權之紛爭，主管機關復已核發建築執照准許抗告人興建房屋，並未要求抗告人須留寬度2公尺之通道，何以相對人仍主張本件有建築技術規則建築設計施工編第2條第1項所定寬度2公尺之適用，相對人並未提出任何證據資料釋明。況鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之，其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎，是相對人以上開建築技術規則認對外通道寬度須2公尺，已有未合。其次，相對人就有何消防、醫護之需要，須通行系爭乙部分土地，僅提出現場照片為憑，惟依現場照片尚無法釋明何以通行數十年之系爭甲部分土地無法符合消防或醫護之需求，而須加寬至2公尺，相對人亦未提出其他證據資料釋明。則以通行系爭甲、乙部分土地相較，自仍以通行系爭甲部分土地對鄰地所生損害最少。再者，本件如許可定暫時狀態之處分，相對人雖可因通道加寬而更便利出入，然抗告人須將已興建之房屋拆除、停工、重新設計、施作，甚至賠償承攬人之損害，所受損害非輕；如不許可定暫時狀態之處分，相對人仍得依通行數十年之系爭甲部分土地對外聯絡，並未妨礙其通行，且依其所提證據資料亦無法釋明原有通道何以無法符合消防、醫護之需要。況兩造已有本案訴訟進行，倘日後相對人本案訴訟勝訴確定，其仍得通行系爭乙部分土地，此與准許本件定暫時狀態之處分可能導致抗告人在本案訴訟未確定前即須拆屋、停工，甚至賠償承攬人之損害相較，自以准許本件定暫時狀態之處分對於抗告人將可能造成無法彌補之損害。
（三）準此，依相對人所提證據資料，並經綜合審酌聲請之准駁對於抗告人或相對人是否將造成無法彌補之損害、兩造利益之權衡等一切情狀，尚無法使本院對其保全之必要性即為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，或有其他相類之情形得到大致為正當之薄弱心證，亦即欠缺保全之必要性。是相對人此部分之主張，尚無可採。
六、綜上所述，相對人所提證據資料既無法釋明本件有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有保全之必要，其聲請定暫時狀態之處分，即有未合，且屬「釋明欠缺」，非為「釋明不足」，縱其陳明願提供擔保，亦不得為定暫時狀態之處分。則原裁定依相對人聲請准供擔保後為定暫時狀態之處分，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰將原裁定廢棄改裁定如主文第二項所示。又本院於裁定前業已通知兩造陳述意見，有104年6月8日通知及送達證書附卷可稽（見本院卷第46至48頁），業已賦予兩造陳述意見之機會，併予敘明。
七、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國104年6月30日
民事第一庭
審判長法官王聖惠
法官傅中樂法官陳容正正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國104年6月30日
書記官莊昭樹