裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1097號刑事判決
裁判日期：民國104年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1097號上訴人即被告 林振乾 選任辯護人 林金發 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第32號，中華民國104年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度撤緩毒偵字第117號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林振乾前因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年1月8日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1238號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，因施用第一級毒品案件，經同上法院以93年度訴字第319號判決判處有期徒刑6月確定，於94年2月8日縮刑期滿執行完畢。又因施用第一級毒品案件，經同上法院以95年度訴字第1005號判決判處有期徒刑7月，嗣再經同上法院以96年度聲減字第408號裁定減為有期徒刑3月15日確定，並於96年7月31日執行完畢。
再因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以100年度上訴字第1019號判決各判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定。復因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以100年度訴字第643號判決判處有期徒刑6月確定。後二案件經入監服刑接續執行後，於101年7月31日縮短刑期假釋出監，而於101年10月4日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。詎林振乾猶未戒斷毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年11月14日下午某時許，在基隆市○○區○○街○○○○號住處，以將海洛因摻入香菸內燃燒吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其係施用毒品列管人口，經警通知於翌（15）日下午6時20分許至警局採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告林振乾及其辯護人於本院準備程序時，均同意有證據能力（見本院卷第41頁正面、反面），渠等於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第
159條之5規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告林振乾於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見基檢102年度毒偵字第114號卷〔下稱毒偵卷〕第35頁正面，原審卷第17頁反面、第22頁正面，本院卷第62頁反面），且其為警於101年11月15日所採集之尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司101年12月4日濫用藥物尿液檢驗報告及基隆市警察局第三分局列管毒品人口尿液採集送驗紀錄表各1紙附卷可稽（見毒偵卷第8頁、第9頁。另起訴書所引之被告尿液檢驗報告，待證事實欄所載之採尿時間「103年11月15日」部分，應係「101年11月15日」之誤載），由此足徵被告之自白與事實相符。而被告具狀提起上訴之初及於本院準備程序中，雖曾否認犯罪，分別辯稱：伊在長庚醫院照顧父母，不可能施用毒品、伊只是吸到別人的二手煙而已云云，然觀之被告各該辯解非僅前後不一，且經核與卷證資料不符，委無可採。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度臺非字第540號判決參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，於執行完畢釋放後之5年內再犯施用毒品罪，經判處罪刑確定，此有本院被告前案紀錄表附卷可按，是被告本件所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，揆諸前揭說明，其本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「初犯」或「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其受徒刑之執行完畢釋放後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項規定，加重其刑。
四、駁回上訴之理由：㈠原審同此認定，因依毒品危害防制條例第10條第1項、刑法
第11條前段、第47條第1項等規定，審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑7月，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告提起上訴之初雖否認犯罪，然其嗣已坦承犯行，核與本
案事證相符，業如前述，其上訴為無理由。另被告及其辯護人於本院審理時均主張：被告之母親及弟弟患有疾病，需要被告在家照顧，請求適用刑法第59條之規定酌減其刑，判處得易科罰金之刑云云，並提出被告弟弟之診斷證明書欲佐其說。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於被告犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、91年度台上字第733號判決意旨參照）。查被告有事實欄所載施用毒品之觀察、勒戒及犯罪科刑執行情形，顯見其素行不佳，且被告甫於101年7月31日縮短刑期假釋出監，竟於3個多月後故意再施用第一級毒品，依被告本次犯罪之情狀，尚難認其行為有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般人同情，如予宣告法定低度刑期猶嫌過重之情，故無從適用刑法第59條規定酌減其刑。再經衡以毒品危害防制條例第10條第1項之法定刑度為6月以上
5年以下有期徒刑，又因被告行為構成刑法累犯應加重其刑之規定，是原審所判處之有期徒刑7月，已為累犯加重後可量處之最低刑度，是此部分上訴所請，委無可採。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國104年6月30日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官林柏泓法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官嚴昌榮中華民國104年7月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。