裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院106年上訴字第471號刑事判決
裁判日期：民國106年08月24日
裁判案由：重傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第471號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告楊明龍被告王立誠選任辯護人何曜男律師上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣高雄地方法院105年度易字第751號，中華民國106年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第14459號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊明龍前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以103年度交簡字第166號判決處有期徒刑6月確定，於民國103年12月10日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，於104年10月8日
7時許，駕駛AMM-5992號自小客車一部（下稱上開自小客車），沿高雄市○○區○○○路由東往西方向行駛於慢車道，欲尋找停車位，行駛至民生一路378號前靠近南華一路口之「慶旺建設工地」（下稱上開工地）旁有一公有停車格（編號131260，下稱上開停車格），楊明龍欲將車駛入停放。惟因上開工地當天要進行混凝土灌漿，為方便混凝土車進出及避免其他車輛停放該處阻礙工作並易發生擦撞，故上開工地已派員事先向主管機關申請路權，並由保全人員 蔡崑崙 先行以安全錐將上開停車格加以圍堵。此時在場之王立誠對楊明龍大喊該處不可停車，引發楊明龍不滿，並執意要停車於該處，蔡崑崙於是將安全錐移開，方便楊明龍停車。惟楊明龍於移動車輛準備停入上開停車格之際又差點撞及現場混凝土幫浦車之輸送管，王立誠及蔡崑崙於是同時大喊：「快要撞到了（台語）」等語，楊明龍誤以為渠等對其咆嘯，於是下車與王立誠發生爭吵，楊明龍怒氣難消，遂自車中拿取鋁製球棒一枝，直接衝向王立誠並朝其頭部用力揮擊（王立誠當時頭戴白色工程用安全帽），王立誠被打後重心不穩，彎身欲倒，恰見地上有一枝鐵棍，遂拾起鐵棍，對於楊明龍當時不法之侵害，基於防衛自己之意思而回擊楊明龍，惟其防衛時因用力過猛，致楊明龍受傷甚重而顯有過當。王立誠因而受有左側前額深度裂傷5公分之傷害；楊明龍則受有右手第三掌骨粉碎性骨折、右手開放性傷口合併肌腱斷裂、頭部損傷、左胸第8-9肋骨骨折、右肩、右膝、軀幹挫傷之傷害。
二、案經楊明龍、王立誠互訴由高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官及被告於本院準備及審判程序中，對於上開證據均表示同意有證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認依上揭刑事訴訟法第159條之5第
2項規定，均有證據能力。
二、其餘後開本案所引卷證其中非供述證據部分，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，是其證據能力均無疑義，亦先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告王立誠固不否認與楊明龍因停車糾紛發生肢體衝突，並持鐵棍毆打致對方受傷之事實，惟否認應負傷害罪責，其與辯護人均辯稱：被告王立誠是正當防衛云云。上訴人即被告楊明龍則矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：當天王立誠他們有4、5人手持鐵管逼近我，並朝我頭部毆打，不得已我才拿車上的鋁棒防衛云云。
二、經查：㈠被告楊明龍於104年10月8日7時許，駕駛上開自小客車，
在高雄市○○區○○○路與民生一路口之上開工地，因停車糾紛，致與在該工地工作之被告王立誠發生口角，過程中被告楊明龍手持自上開自小客車中取出鋁製球棒一枝；被告王立誠則手持自現場地上取得鐵棍一枝，毆打被告楊明龍成傷。被告王立誠當天就醫時受有左側前額深度裂傷5公分之傷害；被告楊明龍當天就醫時受有右手第三掌骨粉碎性骨折、右手開放性傷口合併肌腱斷裂、頭部損傷、左胸第8-9肋骨骨折、右肩、右膝、軀幹挫傷之傷害等情，業據證人蔡崑崙於警詢、偵訊及審理中、 潘新國 於審理中證述綦詳（警卷第24-26頁；他卷第20-21頁；原審法院二卷第63-85、159-183頁），並有 蔡忠雄 外內科診所104年12月14日診斷證明書影本1紙、中山路派出所104年12月26日職務報告1紙、被告王立誠安全帽照片4張、被告楊明龍深色上衣照片4張、現場蒐證照片10張、高雄市新興分局中山路派出所110報案紀錄單1紙、現場停車格照片3張、高雄市立大同醫院（委託財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院經營）診斷證明書、證明書影本共6紙、高雄市立大同醫院門診病歷記錄單暨照片2張、高雄市立大同醫院外科手術同意書1份、高雄市立大同醫院復健科被告楊明龍病歷影本9紙、蔡忠雄外內科醫院被告王立誠病歷0份、高雄市立大同醫院105年12月14日高醫同管字第1050502072號函暨（被告楊明龍）病歷資料一份在卷可稽（見警卷第7、27-31、41頁；他卷第5-7、8-11頁；原審法院一卷第34-35、37-38、39-47、69-70頁；原審法院二卷第22-23、94-127頁），復為被告楊明龍、被告王立誠所不爭執（原審法院一卷第138頁），是此部分事實應堪認定。
㈡被告楊明龍雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈事發當天因上開工地要進行混凝土灌漿，為方便混凝土車進
出及避免其他車輛停放該處阻礙工作並易發生擦撞，故上開工地已派員事先向主管機關申請路權，並由保全人員蔡崑崙先行以安全錐將上開停車格加以圍堵，惟當時被告楊明龍執意要停車於該處，蔡崑崙於是將安全錐移開後，被告楊明龍旋即將車停入上開停車格，卻因此與被告王立誠發生口角。又被告楊明龍與被告王立誠發生爭吵後，是被告楊明龍先走回上開自小客車自車中取出一枝鋁棒，並衝過去朝被告王立誠頭部用力揮打，被告王立誠因此頭部受傷流血，並重心不穩，彎身欲倒，恰好地上有一枝鐵棍，被告王立誠於是拾起鐵棍回擊被告楊明龍等情，業經證人即上開工地保全人員蔡崑崙於警詢及原審審理中證述綦詳（警卷第25頁；原審法院二卷第67-69頁）。又證人潘新國於原審審理中雖證述：當天被告楊明龍是一停好車後馬上拿鋁棒出來攻擊被告王立誠等語（原審法院二卷第167頁），與證人蔡崑崙所述拿取鋁棒之時間雖有不同，惟本院衡以本件事發為104年10月8日，距證人潘新國於106年2月8日原審作證時已達1年4月之久，細節部分其記憶恐已模糊，故應以證人蔡崑崙距事發後較近時間即104年12月15日警詢時證述之內容為準。至證人蔡崑崙與潘新國就上開部分所證雖有些微差距，惟關於衝突雙方究竟何人先持武器出手傷人乙節，證人蔡崑崙及潘新國均分別明確證稱：確實是被告楊明龍先持鋁棒一枝，衝過去朝被告王立誠頭部用力揮打無誤（原審法院二卷第68-69、166-167頁）。再參以被告王立誠當時戴有白色工程安全帽一頂，而被告楊明龍朝被告王立誠頭部攻擊的一棒是打在安全帽上，該安全帽的帽緣亦因此重擊而被打裂，帽上並留有鋁棒藍綠色顏料，惟被告王立誠當時頭部馬上就流血等情，復據被告王立誠於警詢中供述甚明（警卷第2-3頁），並有被告王立誠安全帽照片4張及鋁棒照片1張在卷可參（警卷第28、30頁）。由是足證，雙方衝突中確實是被告楊明龍先持鋁棒攻擊被告王立誠頭部，被告王立誠方從地上撿拾鐵棍一枝反擊甚為灼然。準此，被告楊明龍辯稱：伊係先遭被告王立誠持鐵棍毆打頭部，不得已才拿鋁棒防衛云云，顯與事實不符，委不可採。從而，被告楊明龍確有持鋁棒一枝毆打被告王立誠致其受傷乙節，即堪認定。
⒉再事發當天只有被告王立誠與被告楊明龍一對一發生打架而
已，現場並無其他工人參與毆打被告楊明龍乙情，除據被告王立誠一再供述在卷外，復據證人蔡崑崙、潘新國到庭證述明確（原審法院二卷第70、168頁），況被告楊明龍於警詢及偵查中均供承：無法明確指認尚有何人毆打伊等語（警卷第11頁；偵卷第21頁），且被告楊明龍所受傷勢雖非輕，然既係被告王立誠以鐵棍毆打所致，此依常情，即無不合，尚難以此推定另有其他共犯參與毆打被告楊明龍。準此，被告楊明龍所稱：當天有4、5人手持鐵管毆打 伊云云 ，亦與事實不符，委不可採。
㈢被告王立誠雖以前揭情詞置辯，經查：
⒈按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過
去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例要旨可參）。又按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。至於防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言，必係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當與否之問題（最高法院100年度台上字第4939號判決意旨參照）。再防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之（最高法院100年度台上字第4939號判決、63年台上字第2104號判例復著有要旨可供參照）。因此，雖係互相攻擊，但若能證明係某方先行侵害，而己方初無傷人之行為，且就時間性而言，不法侵害既非「過去」，亦非「未來」，而屬「現在」，因排除對方不法之侵害而加以還擊，則屬正當防衛無疑。惟由客觀情勢之輕重緩急審察防衛權利者之反擊行為，若其反擊行為之方式、力道及程度，欠缺「必要性」及「相當性」，則屬防衛過當，先予敘明。
⒉本件雙方發生口角之後，被告楊明龍先走回上開自小客車，
並從車中取出鋁棒一枝，當時被告王立誠原以為衝突結束而朝工地走去，不意被告楊明龍竟拿出鋁棒一枝追上被告王立誠並直接朝其朝頭部揮擊，導致被告王立誠因此頭部受傷流血等情，業據證人蔡崑崙證述在卷（警卷第25頁；原審法院二卷第68-69頁），且被告楊明龍手持鋁製球棒攻擊他人本身即具有相當之危險性；且其攻擊之部位在被告王立誠之頭部，而頭部屬人身要害，故被告楊明龍行為之危險性更高，且其攻擊力道之大，不但造成被告王立誠所戴安全帽的帽緣因重擊而破裂，並致被告王立誠頭部當場受傷流血，且受有左側前額深度裂傷5公分之傷害等情，已據本院認定如前。
是以就被告王立誠而言，當時確實遭受被告楊明龍施以「現在」不法之侵害應無疑議，被告王立誠對於此等不法侵害之攻擊行為，法律上並無容忍之義務，從而，被告王立誠自得還擊而以己力排除之。且依當時被告楊明龍攻擊之方式、力道及程度等客觀情勢而言，任何人處於相同情形，均不可能不採取反擊行為而任由不法侵害繼續實施，故法律亦不得強人所難而要求被告王立誠對此攻擊行為予以容忍。準此，被告王立誠在被被告楊明龍持鋁製球棒用力揮擊頭部後，彎身欲倒，見地上恰有一枝鐵棍，遂拾起鐵棍回擊被告楊明龍，在此情境下，被告王立誠之反擊行為，揆諸前開說明，自屬對於「現在不法侵害」之正當防衛無疑。
⒊然而，被告楊明龍因本件衝突受有右手第三掌骨粉碎性骨折
、右手開放性傷口合併肌腱斷裂、頭部損傷、左胸第8-9肋骨骨折、右肩、右膝、軀幹挫傷之傷害等情，已如前述，其身體多處部位受傷，且傷勢非輕，由此可證被告王立誠之反擊行為非只一擊，顯係持鐵棍連續、多次地朝被告楊明龍身體部位予以反擊（在此同時被告楊明龍亦持鋁棒繼續對被告王立誠攻擊）甚明，綜合雙方所受傷勢、雙方所持鋁製球棒及鐵棍作為攻擊武器、雙方所施攻擊力道之強度與被告王立誠防衛之程度而言，被告王立誠之反擊行為，雖屬正當防衛，然因用力過猛，依社會常情觀之，顯已逾越上開「必要性」及「相當性」之範圍，而屬防衛過當。
⒋準此，被告王立誠及辯護人上開所辯，亦不可採。
㈣至告訴人楊明龍及告訴代理人均指稱：被告王立誠造成告訴
人楊明龍至今第3、4、5指僵直仍然無法恢復，並領有輕度肢障證明，業已減損一肢之功能，依刑法第10條第4項第
4款規定，而認被告王立誠所為已屬刑法第278條第1項之重傷害罪之程度云云。經查：
⒈按刑法第278條第1項之重傷害罪，係以毀敗或嚴重減損身
體部位機能，或於身體或健康，有重大不治或難治之傷害為要件，倘非前開情形，自不得論以該項之罪。又按刑法第十條第四項第一款所定毀敗或嚴重減損一目或二目之視能之重傷害，係指一目或二目之視能完全喪失，或雖未喪失，但已有嚴重減損之情形，而其情形，並不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其視能之程度者，仍不得謂為該款之重傷；又刑法第十條第四項第四款所謂毀敗一肢以上之機能，係指一肢以上之機能完全喪失其效用而言，若臂骨雖經折斷，但醫治結果仍能舉動而僅不能照常者，祇可認為減衰機能，要與毀敗全肢之機能有別，又毀敗一肢以上之機能，既設有專款規定，則傷害四肢之重傷，自以有被毀敗之情形為限，其同條第四項第六款所規定其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，即不包括傷害四肢在內。（最高法院98年度台上字第4233號判決、最高法院30年上字第445號刑事判例要旨可供參照）。準此，刑法第10條第4項第4款於94年2月2日修正，嗣於95年7月1日施行後，關於人體四肢部位之傷害，須達於「毀敗」或「嚴重減損」之程度，始能認定為重傷害；故如經過診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅減低衰弱原機能，而未達嚴重減損其機能之程度者，均不得謂為該款之重傷害，合先敘明。
⒉本件偵查中經檢察官函詢高雄市立大同醫院，告訴人楊明龍
右手傷勢是否有達毀敗或嚴重減損機能而難以回復之情形，該院函覆結果略以：「該患者右手中指掌骨骨折，近端指節處肌腱斷裂，接受肌腱縫合手術，但因患者本身對疼痛耐受性差，加上同一指的骨折及肌腱斷裂，因此無法早期的積極復健，因此產生手部肌腱嚴重沾黏，門診時發現患者第三、
四、五指幾無法活動，第一、二指的抓握力也明顯不足。雖然手術及積極復健仍有可能改善，但病患若術後復健不力的話，仍可能引起沾黏，造成手部活動功能不佳。」等情，有該院105年4月11日高醫同管字第1050000427號函暨所附之主治醫師就醫說明1份在卷可參（偵卷第36-37頁），由是可認告訴人楊明龍右手目前傷勢主要係因其治療過程中自身未能積極復健而致肌腱沾黏，使其手指活動力、抓握力明顯不足所致，惟此種情形如經手術及積極復健，仍有改善之可能，由是足認本件傷害僅減低衰弱告訴人右手原來之機能，而尚未達毀敗或嚴重減損其機能之程度，顯見被告王立誠之行為並未造成重傷害之結果，復依被告王立誠之攻擊方式、部位等綜合研判，亦無其他跡證顯示係以重傷害之犯意為之，故尚難僅憑告訴人或告訴人代理人片面指訴，即率認被告王立誠有何重傷害之犯行，併此敘明。
⒊告訴人楊明龍於本院審理中雖提出高雄市立大同醫院106年
7月10日所出具之診斷證明書，內載「楊明龍目前第三指、四指、五指僵直無法活動，症狀固定，永久無法回復。第三、四、五指指關節活動角度0度。右手拇指及食指活動限制，右手無力，無法抓握，右手工作能力喪失，右肩目前活動角度受限0-80度，無法抬高，症狀固定」等情。然查稱重傷者，謂下列傷害：㈣毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，刑法第10條第4項第4款定有明文。查楊明龍右手經診治後，雖其右手第三指、四指、五指僵直無法活動，症狀固定，永久無法回復，但五指健在，雖右手拇指及食指活動限制，但仍可提物、使力。雖工作能力喪失，仍能為一般之活動，雖右肩目前活動角度受限0-80度，無法抬高，既能依自己之自由意志活動，足見其傷勢，經相當之診治後，雖未能回復原狀，然僅祇減損其手部之效用而已，尚未達一肢機能完全喪失其效用或嚴重減損之重傷害之結果，仍難認係重傷害。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告楊明龍、王立誠前揭犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告楊明龍、王立誠2人所為，均係犯刑法第277條第1
項傷害罪。又被告2人於密接之時、地，多次分別持鋁製球棒、鐵棍攻擊毆打對方成傷，其各行為間之獨立性均極為薄弱，且皆侵害同一法益，依社會一般觀念，在時空差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故均應認為屬接續犯，而分別僅以一罪論。被告王立誠應成立正當防衛而防衛過當，已如前述，應依刑法第23條但書規定減輕其刑。又被告楊明龍曾受如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡原審因依刑法第277條第1項、第23條、第41條第1項前段
、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告2人，僅因停車之細小問題，竟至演變成互毆事件，且導致雙方受傷流血，且傷勢均非輕微，足見雙方下手均甚重，無視法律秩序之存在，並欠缺遵守法紀之觀念，且均迷信以肢體暴力解決彼此糾紛，所為殊值非議。且衡以本件衝突係被告楊明龍先持鋁製球棒展開攻擊，而被告王立誠之反擊復超越必要性及相當性之範圍而屬防衛過當，均應予以刑事非難。復審酌被告楊明龍否認犯行，猶飾詞狡辯，不知悔悟；被告王立誠雖坦承犯行，惟仍主張免責，又考量被告2人之犯罪動機、目的、手段、所受之傷勢等一切情狀，分別量處楊明龍有期徒刑4月，王立誠有期徒刑
2月，併均諭知如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1日。及說明未扣案之鋁製球棒一枝，雖為被告楊明龍所有且為本件犯行所用之物，業據本院認定如前，然因並未扣案，且卷內亦無其他證據可資證明該鋁製球棒現尚存在，審酌該鋁製球棒既非屬違禁物，為免執行困難，爰不予宣告沒收；又未扣案之鐵棍一枝，雖為被告王立誠供本件犯行所用之物，惟非其所有，亦不予宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，以告訴人楊明龍所受傷為重傷害，指摘原判決不當。然告訴人楊明龍於本院審理中所提出診斷證明書，仍非屬重傷害，已如前述，上訴為無理由；被告楊明龍上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，亦無理由；均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國106年8月24日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官李淑惠法官任森銓以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
如檢察官認被告王立誠係犯傷害致重傷罪或犯重傷害罪，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年8月24日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。