裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第865號刑事判決
裁判日期：民國96年08月16日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第865號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告壬○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第2226號中華民國96年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第2225號，經臺灣彰化地方法院以管轄錯誤，移送臺灣臺中地方法院審理；移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第15540號、臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第3526號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
壬○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事實
一、壬○○、辛○○為姊妹， 蔡福志 為臺中市○○路○○○巷○○號福承國際企業有限公司（下稱福承公司）之負責人。壬○○與蔡福志原為全健國際股份有限公司（下稱全健公司）之同事。緣辛○○於民國92年間為發員工薪水，向蔡福志借貸新臺幣（下同）40萬元，嗣因福承公司經營不善，蔡福志於94年3月間，向辛○○催討債款，辛○○為債所逼，竟與蔡福志、壬○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意（蔡福志、辛○○所涉詐欺罪嫌另由檢察官提起公訴），由蔡福志提供福承公司客戶資料予辛○○，由壬○○、辛○○分別於下列時、地，施用詐術使丁○○、癸○○、戊○○、庚○○、子○○、甲○○、己○○等人陷於錯誤，除己○○及時發覺有異，表明無庸退費，而取回其信用卡等資料，致未讓辛○○等人詐欺得逞外，其餘丁○○等人，均分別交付信用卡予辛○○，再由辛○○就地持往附近之提款機以預借現金之方式提領現金朋分花用：
㈠95年1月4日上午10時許，由辛○○以電話向癸○○佯稱伊係
「全健公司」之楊小姐，因「全健公司」先前出售之醫療器材及保養品超收費用，欲將超收之費用退還，惟須先經確認年籍資料、聯絡電話，並將信用卡及購買產品之收據供伊影印云云，當天下午即由壬○○開車搭載辛○○至臺南縣新營市○○路○○○號與在該處上班之癸○○見面，辛○○為取信於癸○○，隨即取出癸○○購買產品當時所留之年籍資料，並告以當時向其推銷該產品之業務員姓名，使癸○○信以為真，因而陷於錯誤，即將其台新銀行及中國信託商銀之信用卡各一張交予辛○○，辛○○再誑以須至便利商店將信用卡影印後傳真回公司云云，乃藉機以癸○○名義分別用電話向台新銀行及中國信託商銀預借現金10萬元及3萬元，而於當日下午持上開信用卡以不正之方法，操作中國信託商銀裝設在台南縣新營市○○路○○○號之提款機，提領預借之現金10萬元及3萬元得手；翌日（95年1月5日），辛○○又向癸○○謊稱昨日所提供之台新銀行信用卡因影印不清楚，需重新影印云云，而至台南縣新營市○○○街○○號癸○○住處向癸○○取得該信用卡後，又以相同之方式向台新銀行預借現金9萬5千元，於當日上午持該信用卡以不正之方法，操作中國信託商銀裝設在台南縣新營市○○街○○○號之提款機，提領預借之現金9萬5千元得手。
㈡95年1月中旬，由辛○○以電話向丁○○佯稱伊係「全健公
司」之楊小姐，因公司前業務員為拼業績，向客戶推銷許多平日用不到之器材，而影響公司之信譽，現公司願幫客戶將用不到之器材回收並辦理退費云云，當日辛○○旋即前往台中市○○路○○○號丁○○任職之公司，要求丁○○留下年籍資料，以確認是否為丁○○本人，致丁○○信以為真，數日後，辛○○又以電話聯絡丁○○，約定於95年1月23日晚上8時30分許在台中市○○路之「麥當勞」二樓辦理退費，並要求丁○○攜帶其於91年間購買產品當時所用之信用卡、及該信用卡上個月尚未繳付之帳單，對丁○○誑稱倘若辦理退費，公司會先撥款代為清償上個月尚未付款之帳單云云。約定之時間屆至後，辛○○又向丁○○佯稱關於退費之事宜，須經其公司主管確認云云，使丁○○更信以為真，而交付其健保卡、台新銀行信用卡及帳單各一張予辛○○，權充其主管之壬○○則負責分散丁○○之注意，辛○○於取得丁○○之信用卡後，藉詞須至附近便利商店將資料傳真回公司，而藉機以丁○○名義，用電話向台新銀行預借現金5萬元，於當晚持該信用卡以不正之方法，操作台北富邦銀行裝設在台中市○○路○○號之提款機，提領預借之現金5萬元得手。
㈢94年12月間某日，由辛○○撥打電話約戊○○至台中市工業
區某「7－11便利商店」，再由壬○○駕駛車號00－0000號箱型車搭載辛○○前往，辛○○先向戊○○佯稱其先前所購健康器材，公司有補助款可以申請，惟須影印傳真其信用卡之資料云云，致戊○○陷於錯誤，辛○○再以電話聯繫留在車上之壬○○過來，由壬○○負責叫戊○○填寫一些資料，辛○○則持戊○○之中國信託商銀信用卡進入「7-11便利商店」，而藉機以信用卡預借現金之方式，提領2萬元得手。㈣94年12月29日，由辛○○撥電話向庚○○佯稱伊係全健公司
行政處之楊小姐，因其先前所購之健康器材經消費者投訴，公司發覺不肖之員工影響公司聲譽，同意回收該批器材並退費云云，95年1月12日14時許，辛○○即約庚○○到嘉義市○○路一咖啡店前見面，由壬○○駕駛車號00－0000號箱型車搭載辛○○前往約定之地點後，辛○○即佯對庚○○詢問有關其當時所積欠之卡債狀況，並要其先行預借現金，伊可用該筆款項跟公司報帳核退云云，庚○○當場亦提出一些問題就教於壬○○，壬○○則均以該專案係由辛○○專責辦理，直接詢問辛○○即可云云搪塞，致庚○○陷於錯誤，即至新竹商業銀行以預借現金之方式借得5萬元交給辛○○，辛○○並要求其將農民銀行存摺封面之戶名及帳號影印給伊， 俾利伊 向公司報准退款後直接匯入其農民銀行之帳戶，庚○○不疑有詐而循所求將其農民銀行存摺之封面影印給辛○○，約二週後，庚○○收到新竹商業銀行所寄預借現金之帳單，經查詢其農民銀行帳戶內之存款餘額，發覺辛○○並未將款匯入，再向全健公司查詢，始知受騙。
㈤95年1月9日上午，由辛○○撥電話向子○○佯稱伊係福承公
司之楊小姐，因其先前所購健康器材，公司為不讓不肖員工影響公司聲譽，同意回收該批器材並退費云云，於同日下午13時許，辛○○即約子○○在嘉義市○○路台灣銀行前見面，而由壬○○駕駛箱型車搭載辛○○同往赴約，辛○○與子○○見面後，即出示相關資料予子○○，讓子○○信任伊確係健康器材公司之員工，辛○○經詢問子○○之中國信託信用卡相關資料後，繼之藉口欲至超商影印及傳真資料回公司云云，而留壬○○在車上與子○○聊天，嗣辛○○自超商返回車上，即將信用卡交還子○○，並告以退費時會以匯票將款寄還云云，子○○乃將其娘家之地址告知辛○○，請辛○○將匯票寄至該處。嗣於95年1月間農曆過年前，辛○○又撥電話予子○○，問其已否收到匯票，子○○回稱尚未收到，辛○○復誑以經伊查詢公司資料確定已寄出，若未收到伊要親自再到嘉義云云，並問子○○有無其他信用卡，子○○謂其另有花旗銀行之信用卡，並將卡號及預借現金密碼告知辛○○，辛○○遂再誑以所退之費用，伊會幫其先將花旗銀行信用卡之代償餘額還清云云，並約子○○於當日下午2、3時許在嘉義市○○路土地銀行前見面，雙方見面後，辛○○又要求子○○將信用卡交其至超商影印傳真資料回公司，子○○仍不疑有詐，將其花旗銀行之信用卡交給辛○○，而由辛○○以前揭同一方式施詐得逞，辛○○並對子○○謂伊會將所退費用匯入其郵局帳戶，事後子○○經查其郵局帳戶並無該筆匯款匯入，迄收到中國信託銀行之帳單後，始察覺其信用卡在臺灣銀行被盜刷預借現金二筆共3萬6仟元，在土地銀行被盜刷預借現金三筆共5萬2仟元，共計由辛○○、壬○○等人詐取8萬8仟元得手。
㈥95年1月13日上午10時許，由辛○○撥電話向甲○○佯稱伊
係福承公司之楊小姐，因其先前所購健康器材，公司為不讓不肖員工影響公司聲譽，同意回收該批器材並退費云云，同日上午11時許，辛○○即夥同壬○○至台南市○○區○○路○○○號5樓之16甲○○住處欲為其處理退費事宜，甲○○不疑有詐，辛○○於詢問其台新銀行信用卡等資料後，即要求讓伊至樓下超商影印其信用卡及健保卡，而將其卡片帶走，壬○○則留下陪其聊天，辛○○乃藉機以預借現金之方式，持甲○○之信用卡預借現金2筆各3萬元，前後離開約15分鐘左右始返回，對甲○○謂一星期內即可收到退費云云，辛○○、壬○○二人即起身離開，嗣甲○○於95年1月31日收到帳單始發覺其信用卡被利用於預借現金2筆各3萬元，共計由壬○○等人詐取6萬元得手。
㈦95年1月25日，由辛○○撥電話向己○○佯稱伊係全健公司
之楊小姐，因其先前所購健康器材經消費者投訴，指公司之健康器材收費標準不一，公司同意對其退費2萬元云云，翌日（26日）中午，辛○○即約其在桃園縣○○鄉○○○路○○○號華通電腦公司見面，再由壬○○駕駛箱型車搭載辛○○及另一表示同欲辦理退費不詳姓名之女子赴約，辛○○即要求坐上渠等箱型車之己○○填寫資料以供退費之用，並要求己○○提供信用卡以便查詢其目前信用卡之負債額度，對己○○誑稱如其信用卡未有負債，伊會將退費款以匯票寄達，如其信用卡有負債，伊即將退費款直接匯入其帳戶云云，嗣辛○○即請壬○○與其聊天藉以移轉其注意，辛○○則在車上打電話至中國信託信用卡公司核對資料，己○○察覺有異，乃向辛○○表明不必退費，並向辛○○取回其信用卡等資料，致壬○○等人詐欺未獲得逞。
二、案經被害人丁○○訴由內政部警政署國道公路警察局第三警察隊報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及經被害人癸○○、戊○○、庚○○、子○○、甲○○等人分別訴由內政部警政署國道公路警察局第三警察隊報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第2項亦規定甚明。
本件被害人癸○○、丁○○、戊○○、庚○○、子○○、甲○○、己○○於警詢或偵查中之證述，檢察官、辯護人及被告於原審及本院均未爭執其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經查各該被害人之警詢筆錄或偵查筆錄亦無不當取供之情形，本院審酌其作成時之情況，認為適當，自得為證據。
二、前揭事實，業據證人癸○○、丁○○、戊○○、庚○○、子○○、甲○○、己○○於警詢或偵查中證述綦詳，並據上訴人即被告壬○○於原審準備程序及審理程序供認在卷（原審卷第93頁、第97頁），於本院審理中亦坦承不諱（本院卷第41頁），另有台新銀行信用卡帳單、台新銀行信用卡冒用明細、信用卡消費明細附卷可稽，被告之自白核與事實相符。
三、共犯辛○○於警詢、偵查中所供、及於原審或本院審理中所證與前揭事實不符部分，核屬迴護被告之詞，均不足採為有利於被告之認定；被告壬○○於警詢及偵審中所供與前揭事實不符部分，核屬飾卸避就之詞，亦不足採信。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
四、被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。而本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：⑴被告行為後，刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。
」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，被告所犯刑法第339條第1項之罪，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。而95年6月14日增訂公布刑法施行法第1條之1，明定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍；但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，與該條增訂公布前，就罰金刑部分所適用之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定不同，刑法第339條第1項係刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金刑部分之提高標準，新法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定。⑵刑法第56條關於連續犯之規定，業於於94年1月7日修正公布刪除，並於被告行為後之95年7月1日施行，於新法修正施行後，被告上開多次詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物等犯行，即須分論併罰，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用被告之行為時法即修正前刑法第56條之規定論以連續犯，較有利於被告。⑶刑法第55條關於牽連犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於被告行為後之95年7月1日施行，於新法修正施行後，被告上開詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物等犯行，即須分論併罰，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用較有利於被告之行為時法即修正前刑法第55條關於牽連犯之規定，從較重之一罪處斷。
五、核被告壬○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪（關於被害人己○○部分）、第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。被告與辛○○、蔡福志彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告上開多次詐欺取財既遂或未遂、及多次以不正方法由自動付款設備取得他人之物等犯行，均時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定各以一詐欺取財既遂罪、及以不正方法由自動付款設備取得他人之物一罪論，並分別依法加重其刑。上開關於被告對被害人癸○○、戊○○、庚○○、子○○、甲○○、己○○所為犯行經檢察官移送併辦部分，與起訴部分有裁判上一罪之連續關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判。被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一較重之詐欺取財罪處斷。本件被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯為刑法第339條第1項之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑條件，應依該條例之規定減輕其刑。
六、移送併辦意旨略以：壬○○、辛○○、蔡福志共同基於上開意圖為自己不法所有之概括犯意，於94年11月5日12時許，由辛○○撥電話向丙○○佯稱伊係福承公司之楊小姐，因福承公司先前出售之醫療器材有瑕疵，遭人向消基會檢舉，公司同意退還貨款云云，再由蔡福志駕車搭載辛○○至彰化市○○○路○○巷○○號丙○○住處，向丙○○施用詐術取得丙○○之台新銀行信用卡，於彰化市○○路與華陽街附近某處，以信用卡預借現金之方式，詐取現金10萬元得手，因認壬○○尚共同涉犯此部分之詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取得他人之物等罪嫌。
七、移送併辦意旨認被告壬○○尚涉有共同對被害人丙○○詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取得他人之物等罪嫌，無非以該部分之事實，業據被告壬○○及共犯辛○○、蔡福志供述在卷，並有丙○○之台新銀行信用卡帳單、及台新銀行信用卡冒用明細可稽，為其依據。訊據被告壬○○堅決否認此部分之犯行，辯稱關於此部分之犯行其確未參與等語。經查：⑴共犯辛○○、 蔡承志 於警詢及偵查中均未供稱被告壬○○確有參與此部分之犯行。⑵被害人丙○○於警詢及原審審理中均證稱案發當時係一女三男夥同對其行詐（參見丙○○警詢筆錄及原審卷第50頁），該女即辛○○，復據辛○○、蔡福志於警詢時供明在卷，被告壬○○所辯其未參與此部分之犯行，尚非不堪採信。⑶被告壬○○於原審雖就檢察官移送併辦之此部分犯行亦一併供認在卷（原審卷第93、97頁），惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，被告壬○○關於此部分之自白，依被害人丙○○及本案共犯辛○○、蔡福志上開所供，尚難認與事實相符。⑷既無證據足認被告壬○○參與此部分之犯行，丙○○之台新銀行信用卡帳單、及台新銀行信用卡冒用明細，自亦不足資為被告確有參與此部分犯行之證據。此外又查無其他積極證據足認被告壬○○確有共犯此部分之犯行，此部分與起訴部分即難謂有裁判上一罪之關係，本院自無從併予審理，應由檢察官另行處理，附此敘明。
八、原審對被告壬○○論罪科刑，固非無見，惟：⑴關於被害人丙○○部分，與起訴部分難謂有何裁判上一罪之關係，原審就此部分對被告併予論罪科刑，尚有未合。⑵原判決認被告等人對被害人己○○詐欺取財未得逞，於判決理由中就此部分對被告未論以刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，亦有疏漏。⑶原判決於「論罪科刑的理由」三之３「關於牽連犯部分」中，贅列被告尚犯偽造有價證券及竊盜等二罪，與其本案所犯之罪應依牽連犯之規定從一重處斷，亦有疏誤。⑷本件被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效，原審未及依該條例之規定予以減輕其刑，亦有未洽。⑸多年來，詐欺案件如雨後春筍，詐欺手法更層出不窮，人與人間之信任關係日益疏離，此風不可長，被告已曾因與其姊辛○○涉入詐欺案件，經檢察官予以不起訴處分在案，有卷證資料在卷可參，竟又與其姊辛○○再共犯本件詐欺犯行，宜否予以緩刑之宣告，不無可議，原審予以宣告緩刑，尚有未當。被告上訴意旨略以其未參與對被害人丙○○該部分之犯行，原審就此部分併對其論罪科刑，認定事實有所違誤等語，檢察官上訴意旨略以原審對被告宣告緩刑，顯有未當等語，分別指摘原判決不當，均有理由，且原判決亦有上開可議之處，本院應將原判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，所生之危害，先前已曾因與其姊辛○○涉入詐欺案件，經檢察官予以不起訴處分在案，竟又與其姊辛○○再共犯本件詐欺犯行，及其犯後猶一再飾卸避就後，始坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，予以量處有期徒刑一年二月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款，減刑為有期徒刑七月。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條，第339條第1項、第339條之2第1項，修正前刑法第56條、第55條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款、第7條，刑法施行法第1條之1，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年8月16日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官李平勳法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉智文中華民國96年8月20日附錄法條：
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。