臺灣高雄地方法院95年度建字第73號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年建字第73號民事判決

裁判日期：民國99年08月31日

裁判案由：損害賠償

臺灣高雄地方法院民事判決95年度建字第73號原告港威營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 裘佩恩 律師複代理人魏琳珊律師
甲○○
參加人台灣產物保險股份有限公司法定代理人辛○○訴訟代理人丙○○被告丁00000000.法定代理人戊○○訴訟代理人庚○○
黃勇雄 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹佰捌拾萬陸仟伍佰捌拾參元，及自民國九十八年十一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十，餘由原告負擔。
本判決於原告勝訴部分以新台幣陸拾伍萬元供擔保後得假執行；但被告如預供擔保新台幣壹佰玖拾伍萬元後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3款及第2項定有明文。經查，原告原起訴請求被告給付新台幣（下同）963萬5,326元，及自起訴狀繕本送達翌日（民國95年9月1日）起算之法定遲延利息。之後，擴張聲明為請求被告應給付996萬51
元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（本院卷二第111頁）。復於98年11月13日具狀擴張請求被告應給付1,576萬51元（增加履約保證金580萬元），及自98年11月17日起算之法定遲延利息，嗣於99年8月4日本院言詞辯論終結期日變更訴之聲明為：被告應給付原告1,576萬51元，其中996萬51元，自95年9月1日起，另580萬元自98年11月17日起，均至清償日止加計法定遲延利息（本院卷五第
329頁），原告本於民法第511條及兩造間工程契約之法律關係提起本訴，核其所為乃屬訴之聲明擴張，被告復無異議，是依前開說明，原告所為訴之聲明變更及擴張，依法有據，應予准許，合先敘明。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第1項定有明文。經查，本件台灣產物保險股份有限公司（下稱參加人）為兩造間工程契約之履約保證人，因被告以原告未依約履行而終止契約，並向參加人求償全額履約保證金580萬元，及自94年9月9日收受被告請求給付函之15日後即94年9月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，復經法院判決被告勝訴確定在案，有臺灣高等法院高雄分院95年度保險上字第9號民事判決附卷可參（本院卷五第206頁以下）。是參加人對於兩造間工程契約究否係因可歸責原告之事由而終止，原告可否按其已履約之完工比率部分解除參加人之保證責任，及被告全數沒收履約保證金充作懲罰性違約金是否過高，應予酌減等節，均有利害關係，且關係其日後向原告求償，據此堪認參加人就兩造之本件訴訟確有法律上之利害關係，故其為輔助原告而聲請參加訴訟，核與前開規定，並無不合，亦應准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：原告於93年7月15日承包被告93年度校舍新建工程中之土木建築工程（下稱系爭工程），正式動工後，因可歸責被告多次變更設計，復拒絕辦理展延工期之事由，致原告按進度備料進場卻無法及時施工，被告竟反以工程進度落後為由終止兩造間合約，然原告實際完工進度為59.46%，依此百分比計算出總估驗價金為3,477萬6,297元，扣除已領估驗金額2,481萬6,246元，被告尚需給付原告996萬51元。嗣被告並以原告違約為由，訴請參加人給付履約保證金，因此受償580萬元。爰依民法第511條規定及系爭工程契約法律關係，訴請被告賠償履約保證金580萬元，及原告實際進料施作，被告尚未給付之工程款計996萬51元。並聲明求為判命被告應給付原告1,576萬51元，其中996萬51元，自95年9月1日起；另580萬元自98年11月17日起，均至清償日止，加計法定遲延利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程總價為5,800萬元，僅辦理一次變更設計，追加工程金額49萬378元，合計契約總價為5,849萬37
8元，原約定工期為180日曆天，原告於施工期間請求展延工期，被告均依約辦理，然經核准展延工期37日曆天，及因雨展延5日曆天後，原告仍有逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，施工進度嚴重落後及未積極施作之可歸責情事，被告遂依系爭工程合約第20條第2項第2款之約定，於94年8月15日寄發存證信函通知原告於94年8月16日終止契約。又算至94年8月16日終止契約日止，原告施工累計工期為
235日曆天，工程預定進度應為89.8%，然原告實際施工累計進度僅為52.8566%，施工進度落後36.9434%，足見已落後進度達15%以上，被告終止契約依法有據。而其施作系爭工程之數量為2,976萬1,271元，其中有缺失應改善項目之金額為76萬2,224元，故原告實際應得之工程款為2,899萬9,
047元，扣除其已領取之工程款2,481萬6,246元，僅餘418萬2,802元可得請領。然因原告違約，被告依約終止後計受有保全費用32萬5,000元、逾期罰款38萬6,897元、颱風損壞民車維修費代墊款2萬5,000元、後續發包工程之差額
393萬3,641元、工程監造費91萬2,366元、工程監造服務費61萬9,271元，及結構安全鑑定費9萬8,000元等損害，共計630萬175元，經抵銷後，原告已無餘額可請求。而被告依法院確定判決受領參加人給付之履約保證金，依法有據，原告請求返還，亦無理由等語置辯。並聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於93年7月15日簽訂「高雄市左營區舊城國民小學93年
度校舍新建工程土木建築工程」合約，由原告承攬施作。標的物計有兩棟，分別為北側棟及西側棟。北側棟係RC造地上四層（無地下室建物），基礎採單層筏式版基礎，用途為教師辦公室、自然教室、音樂教室、語言教室..等。西側棟為係RC造地上二層、地下一層建物，基礎採雙層筏式版基礎，用途為教師辦公室、幼稚班教室、音樂教室、多功能教室..等。原告於93年9月6日申報開工，契約約定工期為180日曆天完工。原告於94年3月15日以港專工字第94030501號函申請展延工期60日曆天，經被告於94年3月23日以高市舊城總字第0940000806號函核准展延工期37日曆天，原告施工至94年3月30日止，當時預定累計進度為40%，實際施工累計進度39.87%，實際施工進度較預定進度落後0.13%。
㈡原告於94年6月、7月間以豪雨及颱風影響工程為由，申請
展延工期各3天，經被告准予展延5天，即6月14日、6月
28日、7月18日、7月19日及7月20日等5天不計入日曆天（因扣除94年6月12日為星期天本不計入工期）。㈢被告於94年8月15日以左營郵局第302號存證信函通知原告於94年8月16日終止兩造間工程合約。
㈣系爭工程終止後，兩造於94年8月23日召開現況點收會議，
達成委由規劃設計監造專業建築師負責清點之共識，清點結果，原告實施施作工程數量金額為2,976萬1,271元，其中有缺失改善項目之金額共計76萬2,224元，又原告已領取之工程款為2,481萬6,246元。
㈤被告終止系爭工程契約後，另行發包訴外人尚興營造股份有
限公司（下稱尚興公司），其以3,278萬元得標接續完成系爭工程，被告因重行發包，因此多支出405萬893元。㈥被告以原告違約為由，訴請參加人給付履約保證金580萬元
，經臺灣高等法院高雄分院以95年度保險上字第9號（最高法院96年度台上字第720號民事裁定）民事確定判決判命參加人應如數給付，參加人並已給付被告共632萬1,625元（本院卷五第144頁筆錄）。
㈦本件履約保證金之性質為懲罰性之違約金（本院卷一第12頁系爭工程契約第14條第1項約定及卷五第143頁筆錄）。
㈧原告同意給付被告因颱風毀損民車維修費代墊款2萬5,000元（本院卷五第316頁）。
四、兩造爭執之事項：㈠原告請求工期展延，有無理由（含原契約約定180個日曆天
是否合理？北側及西側教室同時施工，應如何計算工期？雨天展延工期天數應以若干日為合理？系爭工程之工期展延應以若干日為合理？被告終止系爭工程契約是否有據）。
㈡原告已完成施作之估驗價金應為若干？（原告主張停工時實
際施工進度為59.46%，被告抗辯為52.856%）㈢原告請求追加工程款，是否有據。若是，則應以若干金額為適當。
㈣原告請求因被告終止契約而生之損害賠償即返還履約保證金580萬元，有無理由。
㈤除原告同意給付之颱風毀損民車代墊款2萬5,000元外，被
告其餘各項抵銷抗辯（保全費用32萬5,000元、逾期罰款38萬6,897元、另行發包工程差額損失393萬3,641元、監造費91萬2,366元、監造服務費61萬9,271元，及結構安全鑑定費9萬8,000元），抵銷總額共為630萬175元，是否有據。
五、原告請求工期展延，有無理由（含系爭工程之工期應以若干天計算為合理？系爭契約約定180日曆天，是否合理？北側及西側教室同時施工，應如何計算工期；雨天展延工期天數應以若干日為合理？系爭工程之工期展延應以若干日為合理？被告終止系爭工程契約，是否有據）。
㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例要旨）。次按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約，及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院97年度台上字第1794號裁判要旨參照）。
㈡原告主張兩造約定之系爭工期180日曆天並不合理，應以24
0日曆天計算始為公平，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查，營建工程之期限應如何決定，或究應以工作天或日曆天計算工期，因涉及各工程性質，基地條件、施工項目、定作人需求及執行期限等不同情狀，本應視具體個案定之，無法一概而論。系爭工程為公共工程，招標作業公開透明，招標文件均可於投標前公開閱覽，系爭工程招標、開標前被告已提出詳細招標文件、投標須知、契約書內容、施工圖、施工說明書及標單辦理公開閱覽，其中契約第7條關於工程期限乙項，已明確約定完工期限為「全部工程於開工之日起限180日曆天完工」、「工期之核計及因故延期應依高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點辦理；乙方（原告）對甲方（被告）最後核定之工期或延期日數不得提出異議」等詞明確，而工期衡屬工程契約締約時之重要因素，本件投標期長達30天，衡之常情，原告身為承攬人在投標前理應依契約條件審慎評估是否有能力足以承攬系爭工程，得標後是否有利可圖，能否如期依約完工等情節，始會決定是否投標，及決定合理標價參與競標。由此足見，原告於投標前應對於系爭工程之性質及工期等具體條件知之甚詳，始出價參與投標。嗣原告得標後，除與被告簽訂系爭工程契約外，並依契約約定工期180日曆天提出施工網圖及施工預定進度表，進而進行施工。益徵系爭工程約定工期為180日曆天應屬合理，至於施工過程中，若逢無法施工之狀況，應否展延工期，則屬另一問題，尚與契約原約定之工期應否重新調整無關，詳如後述。縱被告於終止契約後，另行與尚興公司所簽訂之完工期限為110日曆天，亦屬其等契約約定之內容，顯與原告無關，況兩造間之工期經過展延之後，共為
222日曆天，參以，原告終止契約時之完工進度約為52.856%，被告另行發包尚興公司之工程項目除原告尚未施工者外，另有增加之工項，準此，被告與尚興公司約定之工期為11
0日曆天，相當於兩造間展延後之工期222日曆天之一半，益徵兩造就系爭工程約定之工期應屬合理。故原告於被告終止契約後，反稱契約約定之180日曆天工期不合理，應以24
0日曆天為計算基礎，自有違誠信，殊無可採。㈢至原告另稱高雄市政府工程查核小組曾於94年3月3日查核
時，就工期部分表示意見：系爭工程所定工期緊湊，應考慮實際施工進程，編定工期以符工期公平原則乙節。然查，原告嗣於94年3月15日申請展延工期60日曆天，業經被告於94年3月23日以高市舊城總字第0940000806號函核准展延工期37日曆天，原告施工至94年3月30日止，當時預定累計進度為40%，實際施工累計進度39.87%，實際施工進度較預定進度僅落後0.13%，顯見工期應為相當，原告據此主張契約約定之工期180日曆天不合理云云，並無可採。
㈣而系爭工程經本院依原告聲請囑託台灣省建築師工會高雄縣
辦事處鑑定工期展延如何核計等事項，鑑定結果雖稱本件工程工期天數應以240日為合理，然觀之鑑定報告理由乃：『本件合約條文清晰易懂甚無爭議。但以本案規模且屬公共工程之角度觀之，認以180日曆天完成工程過於緊迫，基於公有建物工程實例經驗，一般係以每樓層50個工作天安排進度，若發包單位合約採日曆天，則寬限為每個樓層為60個日曆天較妥，本件為地上四層建物，故以240個日曆天作為本件進度較妥』等情，益徵鑑定報告亦認兩造對於系爭工程之工期及完工期限業已約定明確，並無模糊爭議另為解釋之空間。再者，揆諸前揭說明，工程慣例核定工期，本應依具體個案定之，未可一概而論，被告既為公務機關，自應依法行政，更無任意調整工期之權限，據此顯見鑑定報告建議系爭工程應改依工程實例決定工期為240日曆天云云，自無可採。
是原告自應依契約約定之工期180日曆天履行系爭工程，鑑定報告依工程慣例建議之工期難遽採為有利原告之認定。
六、系爭工程北側及西側教室同時施工，應如何計算工期。㈠原告主張：無法分開計算工期，如分開計算工期，北側教室工期應以240日曆天計算，西側教室應以280日曆天計算。
被告抗辯：依系爭工程合約第7條第2項第1款約定及告所提出系爭工程施工網圖及預定施工進度表（鑑定報書附件33），兩棟教室是同時施工，工期應同時計算。
㈡經查，系爭工程契約締約時之標的物計有兩棟，分別為北側
棟及西側棟。北側棟係RC造地上四層（無地下室建物），基礎採單層筏式版基礎，用途為教師辦公室、自然教室、音樂教室、語言教室..等。西側棟為係RC造地上二層、地下一層建物，基礎採雙層筏式版基礎，用途為教師辦公室、幼稚班教室、音樂教室、多功能教室..等。原告於93年9月6日申報開工，契約約定工期為180日曆天完工，為兩造所不爭執，業如前述，原告復自陳：「系爭工程原契約總工期訂為18
0日曆天，無分開計算工期」等語在卷（本院卷五第317頁）。益徵系爭契約業已明確約定北側棟及西側棟之工期均為
180日曆天完工，復未另外約定兩棟建築物為分別施工，分別計算工期，據此堪認系爭工程之北側及西側教室既然同時簽約及同時施工，並均明確約定完工期限為180日曆天，自應同時計算工期，而無分別計算之依據。因此，鑑定報告認北側棟與西側棟應追加之工期須分開計算：北側棟應延展工期計入總工期：245日（65＋180）西側棟應延展工期計入總工期：203日（23＋180）（本院卷四第264頁），顯屬無據，並無可採。
七、雨天展延工期天數應以若干日為合理。㈠原告主張：94年6月至7月，因大雨、颱風影響，應延展20日。被告抗辯：依契約約定應展延5個日曆天。
㈡經查，系爭工程契約第7條第2項約定：「工期之核計及因
故延期應依高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點辦理；乙方（原告）對甲方（被告）最後核定之工期或延期日數不得提出異議」等語明確，而高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點係高雄市政府暨所屬各機關學校為劃一各種工程之工期核算而制定，該要點適用之工期分為工作天及日曆天（不論晴雨天）二種，關於工作天及日曆天之工期計算及展延方式均有不同，其中受氣候原因之影響得不計入工作天之情況，例如：「雨天並經監工簽認影響正常工作之進行者」、「上下午均屬晴天或陰天，以一工作天計。上午雨天，無論下午為雨天、陰天或晴天，均不計為工作天」，並不適用於以日曆天計算工期者。以日曆天計算工期者，關於因雨展延工期之情形，僅於因颱風、豪雨之因素，並參照『中央氣象局突變天氣作業要點』所認定之豪雨標準即24小時內累積降雨量達130毫米者，不計入日曆天，承攬廠商始可申請折算工期或申請停工或申請展延工期，此觀上開核算要點規定（本院卷一第21至24頁），灼然甚明，鑑定報告亦認兩造間契約明定關於雨天展延工期之計算方式清晰易懂甚無爭議，有鑑定報告第4頁可佐。況查，原告於系爭工程進行中向被告申請雨天工期展延，亦係依
24小時累積降雨量達130mm之天數計算應展延之工期，94年6月1日起至30日、7月1日起至24日止，各3日，共計
6日，嗣經監造單位審核後以「承商提出意見經核對94年6月1日至94年6月30日止，中央氣象局逐月逐日氣象資料24小時累積降雨量達130mm日期計6月12日、6月14日、6月
28日。6月12日為假日不計日曆天，建議合理展延工期共計2日曆天」、「承商提出之意見經核對94年7月1日至94年7月24日止，中央氣象局逐月逐日氣象資料24小時累積降雨量達130mm日期計7月18日、7月19日、7月20日。建議合理展延工期共計3日曆天」等情建議被告核准展延工期共
5日曆天，有翊祥建築師事務所94年8月15日(94)翊舊城字第137號函附卷可稽（外放之翊祥建築師94年11月10日(94)翊舊城字第148號函及附件卷）。綜上足見，被告業依原告提出雨天展延工期之申請，全數核准。原告嗣於終止契約後，改稱雨天應展延工期20日云云，有違誠信，不足採信。㈢另鑑定報告雖建議除130毫米之豪雨外，若能將當日上午7
點至9點雨量累積達10毫米以上者不計入工期，對承包商不啻為公平且激勵之處理手法，對工程推動有絕對助益，本件雨天展延工期天數應以10日為合理等語（鑑定報告第4頁至
5頁），然前揭鑑定報告建議之計算雨天工期展延方式顯然與系爭工程契約約定不符，且被告身為公務機關，當依法行政，自無任意調整展延工期之餘地，並如前述，故前開鑑定報告之建議實難遽採為有利原告之認定。原告主張雨天應展延工期20日云云，並無依據，不應准許。
八、系爭工程關於原告聲請展延之工期應以若干日為合理。㈠原告主張：本件工程因左營下路道路開闢工程應展延7日、
北側棟X5、Y1～Y2柱樑之變更應展延39日、Y2─Y4、X1基礎形式變更應展延3日、北側棟新建教室Y2─Y4、X1基礎形式變更應展延10日、追加北側棟Y1-X1-X4雨庇應展延22日、西側新建教室曾作沉沙池隔牆應展延3日、西側新建教室圖號及結構圖與圖標示位置不符，等待釋疑應展延3日、提請提供西側教室1FL乙梯旁邊氣窗剖面詳圖應展延2日、西側新建教室屋頂結構平面圖Y6-Y7、X10處，與三層平面圖不符應展延2日、西側新建教室屋頂結構平面圖Y4-Y6、X10-X1
1處，梁與斜屋頂版面無法接和應展延5日、西側新建教室二樓平面圖與結構圖Y3、X1-X7，牆線位置內外標示不一應展延3日、因樑距變更，等待釋疑期間應展延5日、增作西側新建教室X9-10、Y7-10部分回填土方應展延5日、Y5LINE殘障坡道與主體結構體抵觸應展延5日、西側新建教室變更南側牆B1F至3F設計應展延1日，若按實際施工天數計算系爭至少應展延104日曆天始為合理。被告則以：除核准展延工期37天及雨天展延5日，共42日曆天外，其餘項目均不應展延工期等語置辯。
㈡經查，系爭工程契約第7條第2項約定：「工期之核計及因
故延期應依高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點辦理；乙方（原告）對甲方（被告）最後核定之工期或延期日數不得提出異議」等語明確，且被告身為公務機關，系爭工程為公共工程，應依法行政，不得任意增減工期，業如前述，是以，系爭工程之工期應如何展延自應依契約約定，及被告與監造單位核定之結果為準。參以，原告於契約進行中向被告聲請應展延工期之前揭工項，亦與契約終止後主張應展延的項目及天數，互有出入，例如，原告原申請展延工期之工項僅有：「西側筏基外回填及拆除水平支撐，回填沙、土及拔除鋼板樁，北側材料小搬運及回填土方」、「高雄市政府相關單位提供地籍測量圖有誤，致使原設計圖施工位置與現地不符，...申請免計工期10日曆天」、「
93.10.28、29、11.1、2、3、4、5、8日因現地已無法容納多餘廢棄土，期間共計8日曆天，應予以展延工期」及「北側教室基礎X5、Y1、Y2LINED因考量建築物整體美觀及抵觸化糞池而辦理柱位變更，自93年12月8日會勘決定變更位置及施工方式....共計12日曆天，應予以展延工期」等項，其中「北側教室基礎X5、Y1、Y2LINED因考量建築物整體美觀及抵觸化糞池而辦理柱位變更，自中華民國九十三年十二月八日會勘決定變更位置及施工方式，須增加打除水溝、開挖、基礎（原設計圖示基礎已施作完成）增加施工部分於同月二十四日止，共計十二日曆天應予以展延工期」，並經監造單位建議被告展延工期12日曆天，有原告94年3月15日港專工字第94030501號函及翊祥建築師事務所94年3月22日（94）翊舊城字第079號函暨附件在卷可稽（本院卷一第
201至203頁、卷二第65至66頁），及原告於契約進行中與被告往來函文、起訴狀及申請鑑定項目表列可資對照（本院卷一第35頁以下、卷二第65頁以下及鑑定報告申請鑑定項目表），是原告在契約終止卻另增加原本未聲請展延工期之工項，其中北側教室基礎柱位變更之工項原申請展延工期為12日曆天，嗣於契約終止後改稱應展延工期39日曆天，益徵其有為規避其完工進度落後達終止契約之比例，始虛增應展延工項及工期之嫌，自無可採。另鑑定報告雖認依原告聲請鑑定工項之工期展延，其中北側棟應展延65日曆天、西側棟應展延23日曆天為合理（包含上開如因雨天展延10日），惟依前開說明，兩造對於工期展延及核計方式，既已有明文約定，則鑑定報告所依循之工程慣例，自無適用之餘地，況原告於契約中申請展延之工項與契約終止後之主張，前後不一，自應以原告於契約進行時依約向被告申請展延之公文及被告與監造單位核准之函文為據核計工期展延之天數及項目，故鑑定報告所認定之展延天數，自無從採為有利原告之認定。
九、綜前所述，系爭工程於93年9月6日開工，原定工期為180日曆天，經原告申請展延，被告核准展延工期37日曆天，及因雨展延5天，合計工期應增為222日曆天，原告施工至94年8月16日終止契約日止，施工累計工期為235日曆天，工程預定進度應為89.8%，然實際完工進度為52.8566%（本院卷五第269頁），依此計算，足見原告施工進度落後已達36.9434%，縱依現況點收會議及清算協調會議所結算原告之已完工之數量金額2,976萬1,271元（尚未扣除缺失改善項目金額76萬2,224元）與系爭契約總價5,849萬378元比例計算，原告之完工進度為50.8823%，核其落後進度亦超逾15%以上，故被告依系爭契約第20條第2項第2款規定終止契約，即屬有據。
十、原告已完成施作之估驗價金應為若干？（原告主張停工時實際施工進度為59.46%，被告抗辯為52.856%）㈠原告主張終止契約時，已施工及已進場材料累計完成比率為
59.46％，以此比例換算工程總估驗價金應為3,477萬6,29
7元。被告則以：原告完工比率僅52.856%，經現況點收會議確認其實際施作數量之金額為2,976萬1,271元等語置辯。
㈡經查，兩造終止契約後，並於94年8月23日上午9時許，由
兩造會同上級監辦單位教育局 黃俊仁 、第三公證單位建築師公會 林文徹 、監造單位翊祥建築師事務所己○○、參加人代表 王仁甫 、水電承包商世成水電工程有限公司 陳昱作 等人進行現況點收會議，當時監造單位翊祥建築師事務所並先進行工程現況報告為：「開工日期：93年9月6日，合約工程：
原合約180日曆天。第一次展延37日曆天，第二次展延5日曆天，共計222日曆天。預定完工日期：94年7月22日，預定進度100%，實際進度52.8566%，落後進度47.1434%」，該次點收原則為：⑴工程已施作且已估驗之工項：a.工項無須缺失改善部分、b.工項必須缺失改善部分；⑵工程已施作但未估驗之工項：a.工項無須缺失改善部分、b.工項必須缺失改善部分；⑶工程未施作與未估驗之工項，則可由施工圖說與現場對照以及估驗計價單認定。並依下列四大標準認定：⑴依圖說暨相關施工規範、⑵依契約規定應符合之各項試驗並具報告書、⑶依契約規定應送審之項目、⑷依實地現況施作情形。上級監辦單位（教育局黃俊仁）及第三公證單位（建築師林文徹）並在場宣示現場點收有異議現場提出，原告代表出席者為甲○○經理，其在場復表示確認現況點收會議之效力及配合辦理點收部分，並簽名確認上情等節，有現況點收會議紀錄卷宗可查（外放附件）。衡情被告於94年8月16日終止契約，並定期於94年8月23日召開現況點收會議，及94年9月13日進行清點結算協調會議，倘若原告對於被告及監造單位所核算之工期及完工進度有異議者，應當於終止契約後或現況點收會議時，即時異議或當場爭執，然原告自承於上開現況點收會議時，並未表示異議，猶簽名確認現況點收紀錄之效力，迄94年12月28日始向高雄市政府採購申訴審議委員會聲請履約爭議調解，除有前開現況點收會議紀錄可參外，並有本院卷五第333頁筆錄及卷一第20頁調解不成立證明書在卷可憑。因此，原告事後始爭執終止契約時，系爭工程完工進度為59.46%，實有悖於常情，難以採信。況原告主張完工進度應為59.46%，尚加計已進場之材料在內，然已進場之材料（電梯、鋁門窗及磁磚等）均未經被告點收，詳如下述，故原告以之為計算完工進度之基礎，毫無依據，自無可採。
㈢至原告另稱被告辦理終止契約工程結算時，未將已送審核可
後採購製造進場之電梯、鋁門窗及磁磚等三項材料款項列入，爰請求被告應給付電梯沒收之訂金18萬4,000元，及鋁門窗材料款106萬8,099元乙節（本院卷二第114頁附表1項次四、五）。然查，依現況點收會議決議關於已進場但尚未安裝之電梯、鋁門窗分別為：「請原廠商補齊電梯出廠證明資料，並負責保固，需保管的詳細項目數量請原告製作清冊，請保全會同點收，並負責日後保管之責任，並由原告負責保固。結算問題須待日後二次承包廠商安裝試車無誤後，依合約單價分析結算」、「確認數量查驗點收，以實際數量為準，且不超過契約數量為原則，後續由原廠商負責保固，已進場，但尚未安裝之鋁門窗，請原廠商補齊出廠證明、圖說規範等資料並作確認動作」。嗣於94年9月13日進行清點結算協調會會議，會中原告代表為 王啟鑫 工程師，當時關於電梯及鋁門窗清點結果為：「94年9月2日下午於舊城工地由監造單位會同港威營造及電梯廠商針對電梯進場材料進行清點，本所清點箱數共計12箱，並未拆箱清點內容。清點完畢告知承包商需提供出廠證明及各箱明細及點收資料彙整成冊交付業主存查，但至今能（應是仍之誤）未見承包商出具之電梯清點相關資料」、「94年9月2日下午於舊城工地由監造單位會同港威營造及鋁門窗廠商進行清點。清點完畢告知承包商儘速提送鋁窗送審之相關資料、圖說、出廠證明及各門窗明細及點收資料彙整成冊交付業主存查，但至今能（應是仍之誤）未見承包商出具之鋁門窗正式清點相關資料」，故監造建築師提議：「a、電梯部分：明日（9月14日）前完成清點並檢附相關檢驗資料才點收；b、鋁門窗：明日（
9月14日）前完成清點並檢附相關檢驗資料才點收」，如未於期限內完成不予點收，原告之王啟鑫工程師並同意接受建築師所提方案，並於期限內完成。主席遂裁示決議為：「電梯、鋁門窗、磁磚三分部（應為三部分誤載）：依建築師報告決議，請承包廠商依規定期限送監造單位審核確認，確認無誤後，請監造單位就清點相關資料函送本校備查；若承包商未於期限內完成，該部分不予點收」。故由現況點收會議紀錄益徵原告同意若未能於期限內完成交付相關檢驗資料者，不予點收之條件。參以證人 林清豐 即本件原告訂購鋁門窗之製造商到庭證述依規定需提出鋁門窗施工圖說、工廠登記證明及材質保證書等文件，但點交當時伊並未提出出廠證明等情在卷（本院卷二第14至15頁筆錄）。原告嗣於95年4月25日並與電梯廠商即台灣通力電梯股份有限公司高雄分公司（下稱通力電梯公司）解除電梯訂購合約，同意將所支付之訂金18萬元全額放棄作為解約之損失賠償，電梯後續產權並任由通力電梯公司處理，有原告提出之解除合約同意書附卷可稽（本院卷一第34頁）。綜上可知，原告既未於約定期限內提出相關檢驗資料配合點收，則被告未予點收，即非無據，而系爭電梯及鋁門窗既均因可歸責於原告而未完成點收，則原告請求被告應給付電梯沒收之訂金18萬4,000元，及鋁門窗材料款106萬8,099元，顯屬無據，不應准許。
㈣綜上所述，原告已完成施作之估驗價金應為現況點收會議及
清算協調會議結算之2,976萬1,271元，扣除缺失應改善項目金額76萬2,224元，及其已領取之2,481萬6,246元，故尚有418萬2,801元未領取，但若另以每期估驗款5%之保留款131萬8,115元未領取，又因於第8期估驗時進度落後，依約折減10%估驗款，故第8期估驗款尚有22萬7,873元未領取，另尾款尚有263萬8,814元，合計則為418萬2,802元，詳見本院卷四第132至133頁筆錄及第145頁書狀被告訴訟代理人之說明，故被告以418萬2,802元計算，對原告較為有利，自應以此金額為準，堪以認定。
、原告請求追加工程款，是否有據。如有，則應以若干金額為適當。
㈠原告主張依系爭契約第6條、第8條請求追加工程款，並同
意以鑑定報告第四、五、十五、十八項之鑑定結果計算工程款為2萬7,838元、2萬6,550元、3萬7,675元、1萬43
1元，共計10萬2,494元。被告則以：系爭鑑定報告所認定之追加工程款已在現況點收會議計價完畢，鑑定報告認定與事實不符，原告請求追加工程款為無理由等語置辯。
㈡經查，兩造終止契約後，業依系爭契約第20條第2項第4款
規定辦理現場點收，該次點收原則為：⑴工程已施作且已估驗之工項：a.工項無須缺失改善部分、b.工項必須缺失改善部分；⑵工程已施作但未估驗之工項：a.工項無須缺失改善部分、b.工項必須缺失改善部分；⑶工程未施作與未估驗之工項，則可由施工圖說與現場對照以及估驗計價單認定。並依下列四大標準認定：⑴依圖說暨相關施工規範、⑵依契約規定應符合之各項試驗並具報告書、⑶依契約規定應送審之項目、⑷依實地現況施作情形。上級監辦單位（教育局黃俊仁）及第三公證單位（建築師林文徹）並在場宣示現場點收有異議現場提出，原告代表出席者為甲○○經理，其在場復表示確認現況點收會議之效力及配合辦理點收部分，並簽名確認等節，均如前述，而原告復不爭執在現況點收會議後，並無繼續進場施工，其請求之追加工程款工項均發生契約終止前，兩造在現況點收工程清算總表中尚標明壹A新增項目金額53萬3,000元。由此堪認，兩造於94年8月23日現況點收會議及94年9月13日清點結算協調會議時，應已依前開點收原則將原告依契約施作之所有工項列入點收估驗計價，即使未在契約施作範圍內者，尚以新增項目計算，若前開追加工程未予計價，衡情原告應會當場提出異議，而非逐一簽名確認工程清算總表及明細表，是被告抗辯原告請求之追加工程款均已包含在現況點收會議計價之工程清算總表及明細表範圍內（本院卷一第232至282頁），應較符常情，堪予採信。原告依鑑定結果請求被告給付追加工程款10萬2,494元，為無理由。
、原告請求因被告終止契約而生之損害賠償即返還履約保證金
580萬元，有無理由。㈠原告主張被告以不可歸責於原告之事由，終止契約，進而訴
請參加人給付履約保證金，致原告受有580萬元之損害，爰依民法第511條規定及系爭工程契約之法律關係訴請返還之。被告則以：系爭契約係因原告違約而終止，伊依法院確定判決受領參加人給付之履約保證金，並無不當，原告訴請返還履約保證金，為無理由等語置辯。
㈡經查，依系爭工程契約第14條約定：「本件工程所稱保證金
包括履約保證金、差額保證金、預付款保證金、保固保證金等，其中履約保證金係屬於擔保工程執行之保證金，亦屬於懲罰性質之違約金，差額保證金屬擔保工程品質之保證金，兩者均非損害賠償總額預定之性質」、「前項履約保證金及差額保證金得分四期按比例無息發還」、「前三期於工程進度達25%、50%、75%時，分段發還或分段免除保證責任」、「第四期於工程全部完工，經甲方（被告）正式驗收合格且無待解決事項，並繳納工程保固保證金後，始免除履約或差額擔保保證責任並無息發還」及「廠商所繳納之履約保證金，得部分或全部不發還之情形：....四、因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」，及第15條約定：「工程施工期間有可歸責於承攬廠商之事由致解除或終止契約者沒收履約保證金及差額保證金」等事項，有系爭工程契約附卷可佐（本院卷一第12頁正、反面）。據此，堪認兩造就系爭工程履約保證金之約定，係為確保契約之履行，而由原告交付被告一定金額之保證金作為履約保證，是以，工程履約保證金之功能，係為「擔保」及「促使」原告應依債之本旨履行契約，若其未依約履行時，並可充作懲罰性之違約金沒收之。原則上，被告應依完工進度比例分次發還履約保證金予原告，原告無需等待工程全部竣工及驗收完畢後，始得請求發還。承上所述，原告於工程進度完成至一定比例後，即得請求被告依比例分次返還履約保證金，堪以認定。被告抗辯系爭契約約定"得"分期比例無息發還，故被告並無發還義務云云，即無可採。
㈢綜前所述，系爭工程契約終止後，經現況點收會議確認原告
工程進度完工比率為52.856%，並如前述，則依前開約定，原告自得請求返還第二期（完工進度達50%）之履約保證金，縱系爭契約係因原告違約而終止，依第14條約定部分終止契約時，被告亦僅得主張沒收依部分所占契約金額比率計算之履約保證金。承上，契約終止時，原告完工進度為52.856%，若依已施作之估驗款計算所占契約金額比率則為50.8823%（計算式：29,761,271元÷58,490,378×100=50.8823%；詳本院卷五第307頁被告辯論意旨狀），揆諸前開說明，原告請求發還50%之履約保證金。而原告係以參加人所出具之工程履約保證保險單交付被告，取代原告應依系爭契約第14條第4項約定應繳納之履約保證金580萬元，嗣被告並以原告施工進度落後終止契約為由，訴請參加人依工程履約保證保險單交付履約保證金，經臺灣高等法院高雄分院以95年度保險上字第9號民事確定判決判命參加人應如數給付，參加人並已給付本息632萬1,625元完畢等情，為兩造俱不爭執，業如前述，但原告本件僅主張就580萬元履約保證金之本金為審理，從而原告請求被告應返還履約保證金在290萬元範圍內，應有理由，逾此金額之請求，尚屬無據，應予駁回。
㈣至被告另稱係依法院確定判決受領履約保證金，原告應受該判決拘束，不得請求返還云云。惟查：
⒈工程實務上，定作人為促使承攬人能履行契約，多要求承攬
人提出履約保證金以為擔保，履約保證金係於訂約時即應給付，惟為顧及得標廠商（承攬人）於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，乃肯認得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付。故履約保證金保證書之主要義務在付款而非履約，性質上為承攬人應繳交定作人履約保證金之替代，因保證銀行出具保證書，即使承攬人毋庸繳納依工程合約所應繳納之履約保證金，而將之移轉由出具該保證書之保證銀行承擔，是該保證書實屬付款之承諾，為現金之替代，具有利益第三人（即定作人）之性質，定作人得依此保證書逕向保證銀行請求給付，有其獨立性與無因性。⒉又保證銀行出具保證書，係擔保履約保證金之交付為目的，
並非違約時所發生損害賠償之保證，與民法上之保證具備從屬性及補充性迥異。申言之，履約保證為定作人與保證銀行間之契約關係，要與承攬人及定作人間之承攬契約，或承攬人及保證銀行間契約關係均各自獨立。履約保證之法律關係全依保證銀行出具之保證文件內容獨立認定，定作人只須證明損失發生原因確係因保證書約定之事項發生，即可逕就履約保證金取償，無須證明所受損失數額，保證銀行即應依約給付。至定作人實際損失金額若干，乃其與承攬人間之關係，要非保證銀行所得主張或援引抗辯。
⒊準此，被告訴請參加人給付系爭工程履約保證金，固經臺灣
高等法院高雄分院95年度保險上字第9號民事判決被告勝訴確定。然前揭民事確定判決所審理之範圍乃被告本於保證保險契約之法律關係訴請參加人即保證銀行給付履約保證金之原因事實，原告既非上開案件之當事人，兩造間關於系爭工程契約權利義務及抗辯事由等等復均不在前揭確定判決審理之範圍內，此有前揭民事確定判決可稽，故被告抗辯原告應受該確定判決所拘束而不得請求返還履約保證金云云，即屬無據。
、被告關於颱風民車毀損維修費、保全費用、逾期罰款、另行發包工程差額損失、監造費、監造服務費及結構安全鑑定費等項抵銷抗辯（抵銷總額為630萬175元），是否有據。
㈠按民法第260條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請
求；此為當事人依法律規定終止契約時所準用，復為同法第
263條所明定。基於同一法理，如依契約約定終止之情形，應可類推適用。因此，約定終止權人於終止以前，如已有之損害賠償請求權，不因約定終止權之行使而受影響（最高法院95年度台上字第2152號裁判要旨參照）。
㈡次按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性
質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號裁判要旨參照）。
㈢經查，系爭契約第20條第2項第4款約定，被告因解除或終
止契約所受一切損失及危險，原告或其保證人應負責並賠償之。又系爭履約保證金屬於懲罰性質之違約金，經系爭工程契約第14條第1項約定明確，並為兩造所不爭執，業如前述。據此，堪認被告終止系爭工程契約後，除沒收系爭履約保證金290萬元外，若另受有損害，尚得依前開規定請求損害賠償，應無疑義。而原告除同意給付被告颱風民車毀損維修代墊費2萬5,000元外（本院卷五第316頁），關於其餘抵銷抗辯均否認，並以前揭情詞置辯，茲將本院判斷論述如下：
⒈保全費用32萬5,000元：被告主張自94年8月16日系爭契約
終止後，至95年2月13日另行發包系爭工程由訴外人尚興工程承攬後續工程為止，為保管原告已施作部分之工程，僱請訴外人大新保全公司，計支出32萬5,000元，業據提出統一發票7張在卷可稽（本院卷二第30頁至36頁、卷四第144頁），核屬相符，衡情若原告依約完成系爭工程，被告自無另支出該筆保全費用之必要，故堪認該筆保全費用係因契約終止後所生之損害，自應由原告負擔，被告就該筆費用之抵銷抗辯，堪以採信。原告辯稱退出工地後，保管維護係屬被告之責云云，殊無可採。
⒉逾期罰款38萬6,897元
⑴系爭工程契約第19條約定：「逾期罰款：乙方（原告）如
不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方（原告），按結算總價千分之一的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款，差額保證金或其他保證金中扣除，如無第15條情事者，並得自履約保證金中扣抵，如有不足，得向乙方或連帶保證人扣繳之，但其最高額的逾期罰款金額，以不超過契約價金總額之20%為限」，有系爭工程契約在卷為憑（本院卷一第13頁背面），依據前開說明，兩造約定原告若未於約定期限內完工，即須支付逾期罰款，依該契約約定文義探求當事人之真意，該逾期罰款應屬懲罰性之違約金無疑。
⑵經查，系爭工程契約約定工程為180日曆天，另加計核准
展延之工期37日曆天及雨天展延5日曆天後，工期總計應為222日曆天，應於94年7月27日完工，並如前述，則算至94年8月16日被告終止契約之日止，原告共逾期13日，經兩造依現況點收會議結算原告已施作部分之工程金額為2,976萬1,271元，依系爭契約約定應依該金額千分之1計算逾期違約金，則每日違約金應為2萬9,761元，逾期13日，共計38萬6,897元（計算式：2萬9,761元×13天=38萬6,896.5元，元以下四捨五入）。本件兩造約定懲罰性的違約金除沒收前開履約保證金290萬元外，尚有逾期違約金38萬6,897元，合計違約金共為328萬6,897元，爰斟酌本件工程之性質、工程總價額為5,849萬378元、原告完工進度為52.856%、已施作工程金額為2,976萬1,271元、逾期完工之影響及被告係依系爭契約第15條情事終止契約等情況，認被告主張抵銷逾期罰款38萬6,897元，並未過高，為有理由。
⒊後續發包工程差額損失393萬3,641元
⑴原告陳稱：被告後續發包工程，多項為新增工程，故全由
原告負擔不合理。被告則以：僅就原告未依約施作完成之部分，多支出金額為393萬3,641元抵銷，其餘增加之工項並未向原告請求賠償損失等語置辯。
⑵被告主張兩造終止契約後，另行以總價3,278萬元發包尚
興公司，因而多支出405萬893元，為原告所不爭執，並據提出其等間工程採購契約及詳細價目表附卷可稽（本院卷四第164至194頁），然查，另行發包部分，除有減項外（壹二-82），尚有系爭契約所無而新增之工項（舞蹈教室5MM雙面明鏡、場鑄結構混凝土用模板），故應扣除減項及新增之工項之價款11萬7,252元，而原告主張重複發包部分，例如：「壹三-01現有圍牆拆除及運棄」、「壹三-02挖填土方處理（含土石岩方）」、「壹四-11現有樹木移植（含六個月養護）」係屬於原告未施作部分，有工程清算明細表可資比對（外放之現況點收卷），又後門廣場地坪透水磚修復費3,672元，未見列入現況點收會議清算明細表之缺失改善預算中，及工地現有廢棄物運棄及整地9萬2,436元清潔工程共計36萬4,409元，及驗收前磨石子地坪清潔及打蠟共計20萬9,660元，衡情均為工程完工後應由承包商負責之清潔工作，原屬原告應負責之範圍，原告確實未施作，故被告主張該等費用應由原告負責，應為可採。
⑶至被告所稱缺失改善工程部分，壹五-1北側棟7萬8,698
元、西側棟16萬8,945元、圍牆及步道2萬,657元，均已在現況點收會議後列入工程清算明細表中列明確認缺失改善預算（工程清算明細表第4頁北側棟建築工程施工費缺失改善預算88,680元，第12頁西側棟及連接走廊建築工程施工費缺失改善預算430,651元，第13頁之圍牆及步道工程施工費缺失改善預算23,058元）、自應以現況點收會議確認之金額為準，無庸找補。故被告主張抵銷之前開費用共26萬8,300元（計算式：78,698+168,945+20,657=268,
300元）自應剔除。⑷依上所述，則原告應負責賠償被告之另行發包差額損失應
為366萬5,341元（計算式：4,050,893-117,252元-268,300元=3,665,341元）⒋監造費91萬2,366元，監造服務費61萬9,271元
⑴被告主張延長契約期間之監造費91萬2,366元，及另行發
包之監造服務費61萬9,271元均應由原告負擔，然為原告所否認，並抗辯縱認須由其負擔，亦應按比例計算等語置辯。
⑵經查，系爭工程原約定工期為180日曆天，經被告核准展
延37天，另雨天展延工期5天，故迄94年8月16日終止契約時，依約原告之工期應為222日曆天，自93年9月6日開工迄94年8月16日已施工235日曆天，因此，逾期13日，有施工日期計算表（本院卷五第268頁）及99年8月4日陳報狀在卷可憑。而監造單位翊祥建築師事務所依約向被告請求延長期間之監造費91萬2,366元，係將原定工期
180日曆天以外之監造期間均包含在內計費，有該事務所98年7月29日（98）翊祥字第004號函附計費表可參（本院卷第147頁），依前開說明，235日曆天中之222日曆天範圍內，屬於依約被告核准展延之工期，該部分之監造費應由被告負擔，其餘逾期13天部分始由原告負擔，故依此比例計算原告應負擔之延長期間監造費為21萬5,650元（計算式：235日曆天-180日曆天=55日曆天，222日曆天-180日曆天=42日曆天；912,366×13/55=215,650元），始為合理。另行發包之監造服務費61萬9,271元，業據被告提出高雄市建築師執行業務收入統一收據附卷可查（本院卷四第201頁），經核該部分費用係因原告未依約完工，契約終止後另行發包所生之損失，應依原告所應負擔之工程款差額損失金額比例由原告負責賠償56萬331元（計算式：3,665,341元/4,050,893元×619,271元=560,331元，元以下四捨五入），在上開金額範圍內，被告主張抵銷，自屬有據。從而，被告得抵銷之監造費及監造服務費應為77萬5,981元（計算式：延長期間監造費215,65
0元+另行發包監造服務費560,331元=775,981元）。⒌結構安全鑑定費9萬8,000元
⑴被告主張係因原告施工期間，施作混凝土澆置後，實施養
護時間不足而遭建築管理單位處罰，致使建築管理單位因質疑安全性，而要求就本件工程結構為安全鑑定，於鑑定通過後，始核發使用執照，故該筆鑑定費需由原告負擔。
原告則以：施工勘驗項目全數合格，且契約係在頂版完成前終止，故該筆費用與原告無關等語置辯。
⑵經查，依高雄市政府工務局93年7月26日高市工務建字第
0930020834號函對於施工中建築物之施工勘驗中「混凝土28天抗壓強度試驗」申報勘驗規定，建築物於申報最後頂版勘驗完竣後，將各層樓板之混凝土28天抗壓強度試驗報告書，向工務局一次總結申報，同時比照一般勘驗案件辦理。又依「高雄市政府工務局建造執照建築工程施工勘驗執行計畫」第四點第（四）項規定「承造人未按建築法第五十六條規定申報承造人所檢附建築師公會或結構技師公會或土木技師公會出具之安全鑑定報告書及結構強度證明文件等（如結構體鑽心試驗報告）」，本件工程因95年5月2日最後頂版申報勘驗備查後，因故未能將各層樓板之混凝土28天抗壓強度試驗報告書提出申報，遂依高雄市政府工務局建造執照建築工程施工勘驗執行計畫規定，提具高雄市建築師公會鑑定報告書，並經監造建築師簽證檢核報告書試體均達到原設計圖說所設計強度，於96年11月13日提出申報而經准予備查等情，此經本院函查高雄市政府工務局查明屬實，有該局99年3月2日高市工務建字第0990007430號函附卷可稽（本院卷五第227頁以下）。參以，原告提出之高雄市政府工務局勘驗紀錄表記載：北側地坪、壹樓頂版、貳樓頂版部分超進度二階段（未按時申報查驗罰緩）處新台幣18,000元，並有建築罰款繳款書附卷可稽（本院卷五第121至122頁）。因此，被告主張係因原告施作之1至3層頂版混凝土28天抗壓強度試驗報告書未按時申報查驗，致無法一次總結申報，堪信為真，原告辯稱與其無關，尚難採信。又被告確實支出結構安全鑑定費用9萬8,000元，並據提出高雄市建築師公會收據及歐晉宏建築師事務所收據為證（本院卷五，第71至72頁）。
從而，被告依系爭契約第20條第2項第4款規定主張抵銷
9萬8,000元，應予准許。⒍綜上所述，被告抵銷之颱風毀損民車維修費2萬5,000元、
保全費用32萬5,000元、逾期罰款38萬6,897元、另行發包工程差額損失366萬5,341元、延長期間監造費215,650元、另行發包監造服務費560,331元及結構安全鑑定費9萬8,
000元，共計527萬6,219元均屬原告未依約履行系爭契約所生之損害，被告主張應由原告負責賠償，並據以抵銷原告本件請求，依法有據，應予准許。逾此金額所為之抵銷抗辯，並無理由。
、末按定作人依法終止承攬契約後，承攬人就已完成工作部分之報酬，應包括在民法第511條但書所定損害賠償範圍內（最高法院78年度台上字第779號裁判要旨）。綜上所述，系爭工程係因可歸責原告進度落後之事由，始由被告依約終止，原告依民法第511條規定及系爭工程契約，尚得請求被告給付工程款418萬2,802元，及50%之履約保證金290萬元，合計為708萬2,802元，而被告得抵銷之金額為527萬6,
219元，係原告未依約履行所生之損害，應由其負擔賠償。兩者相抵後，原告得請求被告給付之金額為180萬6,583元（計算式：7,082,802元-5,276,219元=1,806,583元），及自98年11月17日起，至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息。逾此範圍所為之請求，並無理由，應予駁回。
、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，原告勝訴部分核無不合，爰各酌定相當擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回，附此敘明。
、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年8月31日
民事第五庭審判長法官陳嘉惠
法官黃悅璇法官蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（均須按照他造當事人之人數提出繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年8月31日
書記官林秀敏