臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字第724號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第724號刑事判決

裁判日期：民國110年09月23日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第724號上訴人即被告 張嘉恩 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度審訴字第47號，中華民國110年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度少連偵字第281號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。
未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元，沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○於民國109年5月底，經由臉書某社群網站加入數名真實姓名年籍不詳之成年人所組成之具有牟利性、持續性詐欺之有結構性組織之犯罪集團，再招募邱０展（94年次，行為時未滿18歲，另由臺灣高雄少年及家事法院審理）、邱０崙（91年次，行為時未滿18歲，另由臺灣高雄少年及家事法院審理）加入該犯罪集團擔任取款車手。甲○○、邱０展、邱０崙與上開詐欺集團成員，遂共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財，及隱匿詐騙所得財產去向之洗錢犯意聯絡，先由詐騙集團成員於109年5月31日12時許，致電予乙○○○冒稱其姪子，謊稱投資需借款新臺幣（下同）15萬元，乙○○○不疑有他，於隔日14時49分許，以匯款方式，匯入張０嫻（92年次，行為時未滿18歲另由臺灣高雄少年及家事法院審理）所持用之郵局000-00000000000000號帳戶內，再由甲○○駕駛車輛搭載邱０展、邱０崙至高雄市○○區○○○路○○號「大寮中興郵局」，邱０展先行下車，邱０崙為免查緝於不久後下車，邱０展則於同日15時8分至15時12分許，在大寮中興郵局提款機，以6萬元2筆、2萬元、1萬元方式領款，邱０崙則在旁監視，待邱０展、邱０崙領款完畢後，再搭乘甲○○所駕駛車輛離去，後甲○○扣除3萬6000元平分給邱０展、邱０崙（甲○○分得1萬2000元），將剩餘款項繳交予不詳姓名之詐騙集團上游成員，造成金流之斷點，致無從追查詐欺所得財產之去向，隱匿詐欺所得財物。嗣乙○○○發覺受騙後報警處理，經警方循線查悉上情。
二、案經乙○○○訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、關於違反組織犯罪防制條例之供述證據部分：㈠按訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行
刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，組織條例第12條第1項中段著有規定。該規定係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，則證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第2653號判決意旨參照）。
㈡本件告訴人乙○○○、證人即共犯邱０展、邱０崙於警詢中
所為之陳述，在上訴人即被告甲○○（下稱被告）違反組織條例部分，不具證據能力。至證人邱０崙於偵訊依證人身分經具結所為之證詞，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段、刑事訴訟法第159條之1第2項規定，則有證據能力。
二、加重詐欺及洗錢部分：本判決據以認被告被告加重詐欺、洗錢、組織犯罪防制條例部分所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第72頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與待證事實具關聯性，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之
5第1項，認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告對於事實欄所參與組織犯罪及加重詐欺罪，固均坦承不諱，惟否認有招募他人參與犯罪組織及觸犯洗錢防制法之犯行，辯稱：我以為是正常工作，才約他們一起來做的 云云 。
二、經查：
甲、關於加重詐欺及洗錢部分：㈠被告參與事實欄所載3人以上共同詐欺取財之事實，除據其
於原審及本院審理時坦承在卷（見偵查卷第35頁、原審卷第61頁、本院卷第46頁）外，其於檢察官偵查中亦供稱：「（
109年6月1日15時許，你跟邱０展、邱０崙到大寮中興郵局，由邱０展下車提領15萬元？）是。當天是我開車載他們，邱０展、邱０崙都是各自騎車來我家。」等語（見偵查卷第35頁），證人即共犯邱０展於警詢中陳稱：「我大約是在
5月底左右在臉書看到甲○○PO一篇找工作的文章，內容是工作輕鬆，一天現領0000-0000元新台幣，於是我用臉書通訊軟體跟他聯繫，甲○○約我三天後在仁美國小大門口見面詳談，當天《幾號忘記了》我坐上他的車並在車內詳談細節，我們的聯繫方法是用臉書及微信聯繫，直到6月01日有任務要執行時，我因怕睡過頭所以提議去睡甲○○家裡，我是約在06月01日02時許到甲○○家裡，然後約在8點左右出發，而邱０崙一樣是在8點左右自己坐車來甲○○家附近，然後邱０崙一同坐上甲○○自小客車一起出發，我們上車後自己的手機都關機，甲○○有給我們一人一台工作機，上有通訊軟體群組，聯繫都用群組聯繫，因是第一次出任務所以上午先勘查地形，直到下午15時左右第一站○○○區○○○路（中興郵局）提領，甲○○先將車開到郵局附近讓我下車並拿提款卡給我，然後甲○○在將車往前開一段距離再讓邱０崙下車監控，我總共在中興郵局提領四次，共15萬元，領完後我用通訊軟體說我已進攻完畢你2號（邱０崙）在哪，附近有無顯眼目標，然後我跟2號會合後，將現金15萬元及那張提款卡拿給，然後一起走到不遠處的藥局前一同上甲○○的自小客車離開。」、「（你事前是否知悉邱０崙會跟你一同執行車手任務？）甲○○有跟我說有一個人是2號會監視我領錢，但姓名沒跟我說，只知道姓邱，直到06月1日執行任務時才知道2號是邱０崙。」等語（見警卷第4-5頁）；證人即共犯邱０崙於警詢中證述情節大致相符（見警卷第10-12頁）；核與被害人乙○○○於警詢中證述遭詐騙及匯款之情節相符，並有其匯款15萬元之郵局匯款申請書在卷可憑（見警卷第45頁），且證人邱０崙另陳稱：我知道甲○○有將提領的現金交給上頭等語（見警卷第11頁），被告此部分自白堪信為真實。被告係夥同邱０展、邱０崙擔任車手，負責提款，另由不詳詐騙集團成員負責對被害人行騙，則所參與詐欺取財之成員顯已達3人以上無訛。
㈡洗錢防制法所稱洗錢，指下列行為：㈠意圖掩飾或隱匿特定
犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。㈡掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。㈢收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，洗錢防制法第2條定有明文。又刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，屬洗錢防制法第
3條第1款所規定之特定犯罪。修正後之洗錢防制法除於第14條規定一般洗錢罪仍須有前置犯罪作為不法金流之聯結外，另於不法金流雖未與特定犯罪進行聯結，但依犯罪行為人取得該不法金流之方式，已明顯與洗錢防制規定相悖，足認有意規避洗錢防制規定，則為落實洗錢防制，避免不法金流流動，對於規避洗錢防制規定而取得不明財產者，增訂第15條予以處罰。是同法第15條罪之成立，以行為人所取得之不法金流未與特定犯罪進行聯結，亦即查無前置犯罪為限，如有前置犯罪之洗錢行為，即屬該法第14條之犯罪，並不該當同法第15條之構成要件。是倘詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪（最高法院108年台上字第1744號判決意旨參照）。本件被害人乙○○○係遭被告所屬詐騙集團成員詐騙後，將款項匯入人頭帳戶張０嫻在郵局之帳戶內，再由被告夥同邱０展、邱０崙前往大寮中興郵局，由邱０展自提款機提領詐取之款項後，轉交給被告，被告於扣除報酬後再轉交給上手，業如前述，該款項已不知去向，則被告已造製金流斷點，隱匿其詐欺所得財物之去向，使檢警無從追查，依上開說明，自應成立洗錢罪，被告否認洗錢犯行，並無可採。
乙、參與組織犯罪及招募他人加入犯罪組織部分：被告於檢察官偵查中供稱：「（你如何加入詐騙集團車手頭？）我在臉書看到工作。」、「（提款卡是誰交給你？）對方寄到仁美的7-11，他們叫人家去拿，後來跟我約在仁美國小拿，工作機也是同時跟提款卡給我的。」、「（邱０展是你找他加入的？）是。」、「（邱０崙說你給了他1萬多元？）第1天時，對方要我直接拿起，我拿了3萬6000元，就平分了。第2天邱０展沒有來，這次我拿2萬4000元與邱０崙平分。」等語（見偵查卷第35-36頁）。核與證人即共犯邱０崙於檢察官偵查中結證稱：「（誰找你進入詐騙集團？）甲○○。」、「（邱０展是誰找的？）不知道。」、「（你怎麼跟甲○○集合？）我騎車到甲○○五甲特力屋附近的住處」、「（那時邱０展已經到了嗎？）是。」、「（邱０展開車載你們兩個到大寮？）是。」、「（工作機、提款卡是誰給的？）甲○○。」等語（見偵查卷第34頁）相符，且檢察官於起訴時即於起訴書內內記載被告邀集邱０展、邱０崙加入詐騙集團，而被告於原審審理時亦就起訴之事實為認罪之表示（見原審卷第75頁），核與與邱０崙於檢察官偵查中之證述相符，是邱０展、邱０崙係由被告招募而加入詐騙集團，成為詐騙集團之成員無訛。被告事後辯稱：以為是正常工作，才約邱０展、邱０崙出來作，當時是應徵司機云云（見本院卷第78頁）。惟如係應徵司機何須持有提款卡，且係以3人同行之方式為之。被告辯稱不知係參加詐騙集團云云，違反日常生活常情，應係避重就輕之詞，不足採信。
三、綜上所述，本件事證明確，被告事實欄所載之犯行均堪認定，所持部分辯詞並無可採。
四、論罪部分：㈠按現行組織犯罪防制條例於107年1月3日修正公布，其中
第2條規定「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要核被告所為，係犯刑法第339條之4第2款之3人以上犯詐欺罪，洗錢防制法第14條第1項隱匿特定犯罪所得來源罪，組織犯罪防制條例第3條第1項後段之罪；及同法第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪。又被告另涉犯組織犯罪防制條例及加重詐欺等罪，經檢察官向臺灣橋頭地方法院提起公訴（見本院卷第31頁），然本案為被告所犯數案中，最先繫屬於法院之案件，為「首次」之加重詐欺犯行，自應於本件論被告以上開參與組織犯罪，附此敘明。
㈡共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯
罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與。本件詐騙集團既以分工方式遂行犯罪，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，惟其與詐騙集團其他成員既為詐騙被害人而彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果，共同負責，因此，被告就上開加重詐欺罪、參與組織犯罪罪、隱匿特定犯罪所得來源之洗錢罪，與邱０展、邱０崙及其他不詳姓名之詐欺成員間均有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。㈢刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於
避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之數犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之數行為間，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然其間仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反而過度評價。本件被告所為，加入之動機與目的均屬單一，可認係基於單一意思決定及單一目的而參與，且分擔之行為與其他參與犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織罪及隱匿特定犯罪所得來源之洗錢罪之行為上有部分重合，依上開說明，應評價為一行為觸犯數罪名，各論以想像競合犯關係，各從一重論以刑法第339條之4之加重詐欺罪。邱０展、邱０崙於行為時雖係未滿18歲之成年，有其警詢之年籍資料可按，惟被告於行為時亦係未成年，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段對被告加重其刑，起訴檢察官認應加重其刑，尚有未洽。
㈣起訴書證據並所犯法條欄雖未引用組織犯罪防制條例第4條
第1項，惟如前所述，犯罪事實欄業已記載，顯已起訴，自應併予審理判決。至起訴之犯罪事實及證據並所犯法條欄雖未記載被告有何洗錢之犯意及犯行，亦未引用洗錢防制法相關規定，惟此部分與起訴之加重詐欺部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審理判決。
㈤想像競合犯之處斷刑，本質上係刑之合併，所謂從一重處斷
，是將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年台上字第4405、4408號判決意旨參照）。
組織犯罪防制條例第8條第1項規定「犯第3條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；同條第2項規定「犯第
4條、第6之罪偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，立法體例上既未如毒品危害防制條例第17條第2項規定，須偵查及歷次審判中均自白為要件，則於歷次審判中，如有1次自白，而偵查中亦自白時，即有上開規定之適用。本件被告於原審審理時就參與組織犯罪部分曾自白，業如前述，是此部分應適用組織犯罪防制條例第8條第1項、第2項規定，減輕其刑，並於量刑時為審酌。
五、上訴論斷的理由㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見，惟查：㈠被告另涉犯洗
錢防制法第14條，及組織犯罪防制條例第4條第1項之罪，且上開2罪或起訴效力所及，或為已經起訴之犯罪事實，原審未併予審理判決，有已受請求之事項，而未予審判之違誤。㈡原判決雖於理由二㈢部分說明被告所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之罪部分於偵查及審判中自白，符合同條例第8條第1項之要件，但本件既依想像競合關係而從一重論以刑法之加重詐欺罪，即無組織犯罪防制條例減刑規定之適用，僅得於量刑時由法院併予審酌等語。未適用同條例第8條第1項自白減輕其刑，且於量刑時亦未為審酌，亦有瑕疵。
㈡被告雖於本院審理中與被害人達成調解，同意賠償5萬元（
犯罪所得為1萬2000元），給付方法為自110年9月17日起，於每月17日給付4000元，有調解筆錄在卷可憑（見本院卷第57、87頁），換言之，迄於本判決宣示前，被告僅支付4000元。且就參與組織犯罪罪自白部分，於量刑時漏未審酌之情形。然如前所述，原判決有漏未論被告以洗錢防制法第14條之隱匿特定犯罪所得來源罪，及招募他人加入犯罪組織等罪，此部分之犯罪雖與起訴部分有想像競合犯之關係，應從較重之加重詐欺罪論斷，惟基於充分評價原則，原判決於量刑時既未為評價，自有評價不足之情形，且此部分同時存有已受請求之事項，而未予審判之適用法則不當之情形，本院自得量處較重之刑。則被告執上和解之情形，請求從輕量刑，自屬無理由，但原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改改判。
㈢爰審酌被告參與詐欺集團之規模非大、動機在牟取不法利益
、招募他人參與犯罪組織之人數、詐騙之金額、所分得之報酬、對被害人所造成損害為15萬元、以將所收受財物轉交給不詳姓名之上游之方式，隱匿詐欺所得、犯後於偵查及原審坦承加重詐欺、自白洗錢及參與及招募他人參與犯罪組織，態度尚稱良好，自陳國中肄業之教育智識程度，現沒有工作，患有躁鬱症及糖尿病，剛洗腎在休養中之生活狀況（見原審院卷第81頁）等一切情狀，仍量處如有期徒刑1年4月。
㈣組織犯罪防制條例第3條第2項固規定犯第1項之罪者，應
於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年，惟仍應審視行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院裁量宣告刑前強制工作。本件被告行為時為19歲，涉世未深，本案及他案所擔任之職務均為下游之車手，犯後坦承大部分之犯行，行為表現之危險性尚非嚴重，量處被告有期徒刑1年4月，已足收矯正其人格偏差，尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，難認認被告有令入勞動場所強制工作之必要，爰不併予宣告強制工作。
㈤按宣告前2條（即刑法第38條、第38條之1）之沒收或追徵
，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之2第2項定有明文。本件被告於原審承其本件所獲得之報酬為1萬2000元（見原審卷第61頁），為其犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收。惟被告於本院審理中與被害人達成調解後，已支付4000元，業如前述，此部分已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，倘再予宣告沒收或追徵其犯罪所得，可能導致過量剝奪之風險，實有過苛之虞，參照刑法第38條之2第
2項之規定，此部分犯罪所得即無庸宣告沒收，爰依刑法第38條之2第2項規定，就此部分不予宣告沒收或追徵。然扣除上開被告已履約實際填補被害人損害部分之外，其餘犯罪所得8000元，應本於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得之立法目的，澈底剝奪其所餘不法所得，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。當然上開經宣告沒收之犯罪所得，如於執行前業經被告實際賠償予被害人，則無需沒收，自不待言。
㈥被告雖請求宣告緩刑，被害人亦於調解成立表示同意法院為
緩刑之宣告。然被告尚另案涉犯加重詐欺等罪，繫屬於臺灣橋頭法院審理中（見本院卷第78-81頁），參酌起訴書所載，被告已坦承犯行，核與該案共犯邱０展、邱０崙及被害人所述情節相符，本院認不宜宣告緩刑，附此敘敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國110年9月23日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官任森銓法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年9月23日
書記官蔡妮庭附錄本判決論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
組織犯罪防制條例第4條第1項招募他人加入犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。