臺灣臺北地方法院95年度建字第281號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院95年建字第281號民事判決

裁判日期：民國96年05月17日

裁判案由：損害賠償等

臺灣臺北地方法院民事判決95年度建字第281號原告甲○○
樓被告 慶偉 營造有限公司法定代理人丙○○被告乙○○上列2人共同訴訟代理 郭蕙蘭 律師人複代理人 謝國允 律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國96年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。本件原告起訴時原聲明：被告應給付原告新台幣（下同）729,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於起訴狀繕本送達後，於民國96年2月2日具狀（見本院卷第97頁至第116頁）變更聲明為：⒈被告應退還原告因「第一份合約」多收取的工程款393,089元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息6%計算之利息。⒉被告應賠償原告因「第一份合約及第二份合約」違約而造成的損害賠償336,311元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息6%計算之利息。查被告等就原告前開訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前開說明，視為同意變更，故本件原告所為訴之變更應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）被告慶偉營造有限公司（以下稱慶偉公司）承包伊所有坐落於台北縣○○鄉○○路○段○巷l9號l樓至4樓建物（以下稱系爭建物）之改建工程，由被告乙○○代理慶偉公司於95年3月9日與伊簽立「吉屋改建工程簡式合約書」（以下稱第1份合約），雙方約定於同年3月9日開始施工，並定於90天後完工交屋。詎被告慶偉公司施工至同年
5月中旬後，即無工人前來施工，經伊多次連絡，始知被告慶偉公司因故無法按期完工交屋，經伊覓人就剩餘工程估價所需完工費用為729,400元。
（二）嗣於同年7月3日協調時，被告乙○○又表明公司問題已解決，希望伊能讓慶偉公司繼續施工，以降低公司損失，經雙方同意於同日簽立施工合約書（以下稱第2份合約），因乙○○表示未攜帶慶偉公司之印鑑章，其係慶偉公司之工地負責人，由其代表慶偉公司簽約即可，故第2份合約僅由伊與被告乙○○簽訂。詎經伊於同年7月4日起以電話通知施工，均無法連絡到被告乙○○，至同年8月14日，在未告知伊之情形下，被告乙○○竟私自將工地鷹架拆除並將工具載走，系爭工程並未完工，依民法第502條及503條之規定，伊自得解除第1份合約，並依同法第25
9條第2款之規定，請求被告等將超收的工程款393,089元返還予伊；另依第2份合約第17條之約定及民法第497條之規定，本件因可歸責於被告之事由而遲延工作，伊有權自行找工人接手剩餘工程，其施工工程款及衍生之額外費用均由被告等負擔，故被告等應負擔之工程款為729,40
0元，扣除被告等因第1份合約解除而應返還之超收工程款393,089元，被告等尚應賠償伊336,311元，爰依民法第502條、503條、第259條第2款、第497條等規定及第2份合約第17條之約定提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告應退還原告因「第1份合約」多收取的工程款393,08
9元，並自起狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息6%計算之利息。⒉被告應賠償原告因「第1份合約及第2份合約」違約而造成的損害賠償336,311元，並自起狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息6%計算之利息。⒊願供擔保，請淮宣告假執行。
二、被告等則略以：
（一）慶偉公司雖有授權乙○○簽訂第1份合約，惟第2份合約則是乙○○與原告所簽訂，與慶偉公司無關。而系爭第1份合約及第2份合約均係針對同一標的物，且現場人員均為乙○○，再觀諸第2份合約明文記載「因乙方（即乙○○）未能於契約時間內完工，經甲（即原告）乙雙方於95年7月3日協議再重新擬定新約內容如下」，顯見第1份合約已經終止，並再重新擬定第2份合約，是原告自不得再本於第1份合約對慶偉公司請求任何賠償。縱認系爭第
1份合約並未終止，慶偉公司確實已經進場施作系爭工程，然因原告未依法取得建築執照，導致系爭建物遭拆除，無法繼續進行工程，顯然不可歸責於慶偉公司。
（二）乙○○代理慶偉公司與原告於95年3月9日簽訂系爭第1份合約後，隨即進場進行改建工程，由乙○○擔任工地現場負責人。詎料動工後約1個月，乙○○即接獲當地派出所警員通知，以系爭建物未依法申請建築執照為由，飭令其不得再繼續施工。約15日後原告向乙○○表示已經擺平，要求繼續施工，詎料同年5月間又接獲台北縣政府工務局來函通知系爭建物經認定為違建，乙○○僅得再度停止施工，嗣因原告要求繼續施工，否則拒絕付款，乙○○僅得再繼續進場。然施工至同年6月中旬時因系爭建物之鄰房即同段門牌17號違建部分已經進行拆除，而系爭建物之施作歷經前開風波後顯然已無法如第1份合約所約定日期完工，原告乃主動表示終止第1份合約，並書寫第2份合約要求乙○○重新簽訂，乙○○迫於無奈僅得於95年7月
3日與原告簽訂第2份合約，但因擔心原告就系爭建物未取得建築執照，日後仍會有完工期之爭議，故雙方即約定由原告通知乙○○正式開工日期開始計算10日內完工。未料系爭建物仍遭台北縣政府工務局於95年7月6日左右再發文表示為違章建築勒令拆除，乙○○僅得靜候原告之處理，惟原告不僅仍未取得建築執照，亦未正式通知開工日期，原告自不得依第2份合約第17條約定請求給付其自行雇工接替剩餘工程所支出之工程款。況原告所主張729,40
0元之接替工程費估價單所列工程項目是否即係被告2人未施作部分，及工程估價單所列之建材是否均與被告2人應施作而未施作部分相同，原告並未提出證據證明，難以採信。
（三）系爭建物自95年7月間陸續遭拆除隊強制執行拆除3次左右，乙○○因不敢抵觸政府命令而無法施工，最後系爭建物遭拆除大部分，連鋼骨支撐均拆除，乙○○更無從繼續施作，此顯然不可歸責於乙○○等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。
三、兩造不爭執事項；
（一）被告乙○○代理被告慶偉公司與原告簽訂第1份合約。
（二）被告慶偉公司就第1份合約，並未於約定之期限內施作完畢。
（三）被告乙○○就系爭工程並未施作完畢。
四、本件之爭點為；
（一）被告慶偉公司因第1份合約而負之義務，是否因原告與乙○○簽訂第2份合約而消滅？
（二）原告主張解除第1份合約，請求被告等返還超收之工程款393,089元，有無理由？
（三）原告請求被告等負擔其自行找他人接手剩餘工程所生之工程款，有無理由？
五、本院得心證之理由；
（一）關於被告慶偉公司因系爭第1份合約而負之義務，是否因原告與乙○○簽訂系爭第2份合約而消滅之部分；⒈查原告雖主張第2份合約係由乙○○代表慶偉公司與伊簽
約，惟為被告慶偉公司所否認，而參諸第2份合約之文義，並未能看出有乙○○代理或代表慶偉公司之旨，原告就此復未能舉證以實其說，其前開主張實難以採信，本件第
2份合約之當事人應為原告與被告乙○○。⒉次查，被告慶偉公司雖主張系爭第1份合約（見本院卷第
10頁至第13頁）業經終止云云，惟此為原告所否認，自應由被告慶偉公司就此負舉證責任。查第2份合約（見本院卷第27、28頁）雖記載「因乙方（即乙○○）未能於契約時間內完工，經甲（即原告）乙雙方於95年7月3日協議再重新擬定新約內容如下」，惟未載明原告同意終止第
1份合約之意，而所謂「重新擬定新約」，非當然即謂原告業已同意終止第1份合約，被告慶偉公司就此既未另舉事證以實其說，難以憑此即認原告確已同意終止第1份合約。
⒊又按債務承擔，指不變更債務之同一性，由第三人承擔該
債務或加入債之關係而為債務人。前者依民法第300條之規定，其債務於契約成立時即移轉予與債權人訂立契約承擔債務之第三人，原債務人則脫離債務關係，此謂之免責債務承擔；後者為第三人與債權人訂立契約，由該第三人加入債務關係，與原債務人併負同一之債務，原債務人並未脫離債務關係，應與該第三人就其債務各負全部給付責任，學說與實務稱此為併存債務承擔。至債權人與第三人間所訂立者為何種債務承擔契約，應視債權人於訂約時有否使原債務人免除債務之意思及契約之內容而定。本件觀諸系爭第2份合約之內容，僅約定被告乙○○就未施作完成之工程，應於原告通知正式開工日期起算10日內施作完畢，並未約明被告慶偉公司關於第1份合約之施工義務業已免除，被告慶偉公司就此亦未舉證證明原告有免除其就系爭第1份合約而負義務之意，難認原告與被告乙○○間有免除慶偉公司債務而由被告乙○○承擔之合意，則本件第1份合約與第2份合約應為併存之債務承擔關係，被告慶偉公司就第1份合約而負之義務並未消滅。
（二）關於原告得否解除第1份合約，請求被告等返還超收之工程款393,089元之部分：
⒈按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，
定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（參照最高法院89年度台上字第2506號判決意旨）。
⒉經查，本件依第1份合約第6條之內容，兩造雖約定被告
慶偉公司應於訂立該合約開始計算90個工作天完成系爭工程，惟原告並未舉證證明本件依契約之性質或當事人之意思表示，有何非於一定期限為給付，不能達契約目的之情事，況原告既與被告乙○○訂立第2份合約，同意由被告乙○○繼續施作未完成之工程，可知第1份合約縱未於訂立該合約之日起算90個工作天內完成，對原告而言並無何不能達契約目的之情事，是原告依據民法第502條、第50
3條之規定主張解除第1份合約，於法即屬無據，而被告乙○○並非第1份合約之當事人，此為兩造所不爭執，從而原告主張因第1份合約已解除，而依民法第259條第2款之規定請求被告2人返還第1份合約所超收之工程款393,089元，即無理由。
（三）關於原告依第2份合約第17條之約定，請求被告等負擔其自行找他人接手剩餘工程所生之工程款，有無理由之部分：
原告雖主張因被告等未於約定之期限內完工，其可依第2份合約第17條之約定及民法第497條之規定，請求被告等負擔其另找第三人接手剩餘工程所生之工程款云云。惟查，依系爭第2份合約之約定，所謂10日之完工期限，係自原告通知被告乙○○正式開工日期之時起算，被告乙○○否認原告已依約通知伊開工日期，原告又未能舉證證明其業已通知被告乙○○正式開工日期，且原告亦自承其於95年7月3日簽訂第2份合約後即遍尋被告乙○○無著，系爭房屋於95年7月27日至同年8月14日曾被拆除隊拆除等情（見本院卷第72頁反面、第107頁、第109頁、第110頁、第226頁），是此10日之完工期限即無從計算，難謂被告乙○○有何未依約定期限完工之情事，原告依約即不得另覓他人施作剩餘之工程，再向被告請求所支出之工程款。況原告所稱之另找他人接手剩餘工程所生之工程款724,900元僅係預估之費用，並非原告另覓第三人繼續工作所實際支出之費用，此經原告自承在卷，並經證人即預估該項費用之丁○○證述在卷（見本院卷第224頁反面），而民法第497條所謂定作人使第三人繼續其工作，其費用由承攬人負擔者，係指定作人就第三人繼續之工作已付報酬時，定作人得請求承攬人給付費用，本件原告既未實際使第三人繼續施作剩餘之工程，亦未因此而支付任何費用，則原告請求被告等負擔其自行找他人接手剩餘工程所支出之工程款，即屬無據。
六、綜上所述，本件原告既無法舉證證明本件系爭工程依契約之性質或當事人之意思表示，有何非於一定期限為給付，不能達契約目的之情事，其復未能證明業已通知被告乙○○正式開工日期，且其未實際使第三人繼續施作剩餘之工程，亦未因此而支付任何費用，則其主張依民法第502條、第503條之規定解除第1份合約，再依民法第259條第2款之規定請求被告等返還第1份合約所超收之工程款393,089元，及依第2份合約第17條之約定及民法第497條之規定，請求被告等負擔其另找第三人接手剩餘工程所生之工程款，即屬無據。從而，原告依前開規定，請求被告等應退還原告因「第一份合約」多收取的工程款393,089元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息6%計算之利息；及請求被告等應賠償原告因「第一份合約及第二份合約」違約而造成的損害賠償336,311元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息6%計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述主張，對於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年5月17日
民事第一庭法官蔡和憲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年5月17日
書記官吳文雄