裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年重上字第65號民事判決
裁判日期：民國106年03月23日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決105年度重上字第65號上訴人 蘇隆義 訴訟代理人 何永福 律師複代理人 黃文力 律師被上訴人 王國成 訴訟代理人 洪秀一 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105年6月24日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度重訴字第16號）提起上訴，並為訴之變更，本院於106年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及變更之訴均駁回。
第二審（含變更部分）訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款分別定有明文。本件上訴人於原審原聲明：被上訴人應將如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）所有權移轉登記予上訴人。嗣於民國105年8月3日被上訴人就如附表編號2所示之土地及建物（下稱系爭房地）已移轉為訴外人○○○所有，上訴人因此變更聲明請求被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）315萬元，及自106年3月9日起至清償日止按年息百分之五計算利息，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人為父子關係，如附表所示之系爭不動產均由上訴人出資購買贈與被上訴人，並分別以買賣為登記原因，逕以被上訴人為登記名義人辦理所有權移轉登記完畢。詎被上訴人受贈系爭不動產後，非但未念及上訴人已高齡88歲，卻未履行扶養義務，更於103年3月4日因就訴外人○○○○（即被上訴人之母、上訴人之配偶，原名「 王葉包仔 」）之遺產分配問題與上訴人發生爭執，被上訴人竟基於侮辱之犯意公然在大馬路上以「幹你娘機掰」、「幹你娘你不會好死」等語詆毀上訴人，經檢察官起訴，嗣原審000年度○○字第00號以被上訴人犯公然侮辱罪，判處拘役30日確定。然被上訴人至今均未表示悔意，並於附表編號1所示之土地（下稱系爭土地）上放置樹幹阻礙上訴人耕作，甚為不孝。爰依民法第416條第1項第1款及第2款之事由撤銷對被上訴人系爭不動產之贈與，及依第419條第1項之規定，以起訴狀繕本之送達為撤銷贈與之意思表示，並依關於不當得利之規定，請求被上訴人返還贈與物。並聲明：被上訴人應將如附表所示之系爭不動產所有權移轉登記予上訴人。並願供擔保，請宣告准予假執行。
二、被上訴人則以：㈠系爭土地為被上訴人之母○○○○（原名○○○○）分別於
61年2月9日及79年4月11日（原因發生日期）逕以被上訴人為買受人購入贈與被上訴人之土地，並非上訴人所購贈，上訴人空言主張係其出資購贈云云，與事實不符，被上訴人予以否認，而上訴人復未舉證以實其說；且上訴人係入贅王家，自身並無財力，實無可能出資購買系爭不動產。再者，依系爭不動產之異動索引所示，上訴人從未為系爭不動產登記名義人，且依上訴人提出79年間購買系爭土地之買賣契約書，惟持有該契約書，並不表示即係實際之契約當事人，況該契約書，依實務運作屬用以核稅之「公契」格式，並非買賣當事人間實際訂立之買賣契約及成交價格，遑論該契約書所購持分比例僅占該土地應有部分9,133分之378，除此則無其他購買憑證，另證人○○○、○○○之證詞，均難以證明系爭土地乃上訴人購買贈與被上訴人之事實。依民法第416條之規定，撤銷贈與之主體為贈與人，系爭土地既非上訴人出資購贈，上訴人主張撤銷贈與，請求移轉系爭土地所有權與上訴人，即屬無據。
㈡就系爭房地部分，係由○○○○出資購買，並直接以被上訴
人及○○○之名義登記為所有權人，應有部分各二分之一，此有該房地登記謄本、原審證人○○○之證述、京城銀行梅山分行之○○○○之取款憑條（取款450萬元）及○○○之存款憑條（由○○○○存入450萬元）、○○○在京城銀行梅山分行之存摺出入明資料（450萬元及之後由○○○○轉帳支付分期款本息）等證據，可知系爭房地均為○○○○偕同代書與銀行接洽，由○○○○處理為子女購置不動產事宜，其中買賣價金總計1,050萬元，由○○○○之京城銀行梅山分行帳戶（帳號：0000000000000)中撥出4,500,000元，先存入○○○該行帳戶內（帳號：0000000000000000），輾轉由○○○繳予該行庫，其餘600萬元則以貸款支付。上訴人既非贈與人，自無從撤銷贈與等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並為一部訴之變更如前壹所述，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人請求被上訴人移轉坐落嘉義縣○○鎮○○○○段000地號土地全部所有權登記部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將坐落○○縣○○鎮○○○○段○○○○號土地全部所有權登記與上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人315萬元，及自106年3月9日起至清償日止按年息百分之五計算利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人與被上訴人為父子關係，如系爭不動產，分別以買賣為登記原因，並以被上訴人為登記名義人。
㈡被上訴人對上訴人因公然侮辱罪，經原審法院000年度○○字第00號判處拘役30日確定。
㈢系爭房地（被上訴人應有部分2分之1）之出租所得由上訴人
收取，然自103年9月起該不動產未再出租他人，上訴人即無租金收入。
㈣上訴人寄給被上訴人之存證信函及起訴狀繕本發生送達效力之時點，分別為104年3月6日及3月19日。
五、兩造爭執事項：㈠系爭不動產是否為上訴人出資購買贈予被上訴人？㈡被上訴人是否有民法第416條第1項第1款及第2款事由？㈢上訴人之民法第416條之撤銷權，是否因除斥期間消滅？
六、本院之判斷：㈠系爭不動產是否為上訴人出資購買贈予被上訴人？
1.按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
2.上訴人主張系爭土地為其先後於61年、79年間所出資購買，並贈與被上訴人云云，並據其提出於79年間之土地買賣所有權移轉契約書為證，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯，揆諸前述，即應由上訴人就系爭土地為其先後於61年、79年間所出資購買一節負舉證責任，經查：
⑴關於上訴人於61年間購買系爭土地之購買證據，則自陳
因時間久遠，資料已不在等語（見原審卷二第67、68頁）；復經原審向嘉義縣大林地政事務所函調系爭土地之人工登記簿謄本，細閱其內容，亦無上訴人購買之蹤跡，嗣於本院審理時經聲請訊問證人即人工登記簿謄本所載前手○○○到庭證稱：沒有出售土地給上訴人等語（見本院卷第102頁），是證人 林順亮 之證詞無法證明系爭土地於61年間為上訴人所購買，是上訴人主張被上訴人於61年間取得之部分為其所有而贈與一節，已非無疑。
⑵另觀之上訴人所提出之79年土地買賣所有權移轉契約書
，其上出現之人名僅有出賣人○○○及承買人即被上訴人王國成，均無上訴人之蹤跡；衡以兩造係父子關係，上訴人持有系爭土地於79年間之土地買賣所有權移轉契約書，或上訴人為其保管，或系爭土地如被上訴人所言係其母所購買而贈與伊，上開契約書仍置於其母處，上訴人以配偶身分於被上訴人之母死後取得等等，其原因不一而足，再者，上訴人對於其所謂79年間之購買資金、對象、交涉過程，於原審均無法舉證以實其說，至證人即上訴人之女○○○雖證稱系爭土地係上訴人購買云云，然證人為00年出生，且對於購買之對象，買賣經過流程及價金均證稱不清楚，其證詞難為有利於上訴人之認定，從而尚難憑79年土地買賣所有權移轉契約書及證人○○○之證詞，即足以認定79年間被上訴人取得系爭土地之部分為上訴人出資購買而贈與被上訴人所有。
⑶是上訴人主張系爭土地為其先後於61年、79年間所購買
，並贈與被上訴人云云，尚屬無據。至上訴人另聲請訊問證人○○○以證明系爭土地為上訴人先後於61年、79年間所購買一節，查○○○為00年出生，於61年當時僅為十餘歲，衡情於該年紀尚難知悉系爭土地購買情節，至79年間上訴人雖已三十歲，然如前述上訴人對於其所謂79年間之購買資金、對象、交涉過程，於原審均無法舉證以實其說，難認身為上訴人之子能知悉買賣過程，從而上訴人此部分聲請應無必要，併此敘明。
3.上訴人主張系爭房地由其所出資，買賣價金先由上訴人提出100萬元現金作頭期款，加上出售黃金所得30萬元，再與訴外人○○○（即上訴人之子、被上訴人之弟）拼湊給付部分現金，餘額600萬元向京城銀行梅山分行貸款，貸款部分由○○○自90年7、8月起按月繳納45,000元不等之金額云云，並據提出京城銀行梅山分行存款存摺明細影本（戶名：○○○，帳號：000000000000）及證人○○○為證，然為被上訴人所否認，辯稱系爭房地為其母所購，有證人即貸款銀行經理○○○可證，縱令上開貸款係由○○○清償，亦與上訴人無關等語。經查：
⑴系爭房地購買時，辦理貸款之銀行經理○○○曾出具證
明書予上訴人配偶○○○○（即被上訴人之母），證明書記載：「查○○○○向 林洋一 購買○○○○○段0000-0地號、同段000建號土地、房屋之價款中，新台幣肆佰伍拾萬元正係直接繳入本分行，另新台幣陸佰萬元正係向本分行設定抵押（義務人兼債務人為○○○、○○○名義），共計新台幣壹仟零伍拾萬元正，特此證明。」有證明書一紙在卷可稽（見原審卷一第254頁），且經證人○○○到庭證述:「（民國90年在何處任職？）臺南中小企銀。（擔任何職？）梅山分行經理。（這是否你書寫？）這是代書寫的，最後簽名是我簽。（內容你是否見過？）見過。當事人我都不認識，我只認識被上訴人母親，她的名字我也不記得了。（是否為○○○○？）是。代書與○○○○認識，他介紹○○○○買系爭房屋，叫我不要拍賣，○○○○說她要買，說要用現金450萬元直接購買，向我們貸款600萬元，證明書是要證明她拿450萬元現金來購買，向銀行貸款600萬元。（房子是否購買1050萬元？）是。（買賣過程都是○○○○與你們銀行接觸？）對。她是要證明這筆錢是她拿出來給銀行。叫我們寫這張，以放心她確實能貸到600萬元。（○○○○與對方簽立買賣契約書時你是否在場？）沒有。她跟代書來我們這邊，要我們這邊證明她確實拿450萬元現金過來，而且要我們借她600萬元，她450萬元從哪裡拿出來我不知道。（代書與○○○○拿450萬元到銀行，替買方還借款？）他們拿450萬元現金到銀行，要我們塗銷，過戶給其子，用他的小孩向我們貸款。（後來貸款如何償還？）我不清楚。我沒有管那麼多。（你有無看過買賣契約書？）沒有。銀行沒有管那個。（你寫這張證明書是為了？）要代書證明450萬元現金是○○○○拿過來的，再者，證明我們願意讓她貸款600萬元。（實際上誰購買房地你不了解？）○○○○說是她購買，價格也是她跟我們談的。（證人說450萬元當時是○○○○拿出來的？）是。（你剛剛說買房子的時候只有○○○○與代書與你們接洽？）是。（蘇隆義、王國成有無在買房子時與你接洽？）沒有，我不認識他們。」（見原審卷一第316至第320頁）。衡以90年間之房地產價格，總價1050萬元之不動產當屬相當高價之不動產，倘若系爭房地真為上訴人所購且須辦理貸款，貸款金額復高達600萬元，上訴人當無不出面與銀行洽商核貸金額、利息、利率等事宜之理，是參諸證人所言，其從未與上訴人接洽，實難認系爭房地為上訴人所購。
⑵雖上訴人稱其支付頭期款100萬元及以賣黃金30萬元之
價款支付系爭房地之價金云云，然未見其舉證以實其說，況即便其有出售黃金之事實，尚不足據以認定上訴人係將出售黃金所得用以購買系爭房地之事實。
⑶上訴人另主張系爭房地訴外人○○○亦給付部分現金，
貸款部分由○○○繳納等語，姑不論所述是否為真，然依其所自陳內容，均為○○○之支付，而非上訴人之支付；況○○○亦為系爭房地之共有人之一，是其繳納系爭房地之貸款，乃屬人情之常，誠難憑此即足據以認定系爭房地為上訴人出資購買，是上訴人主張系爭房地係伊出資購買云云，委無足採。
㈡依上所述，上訴人既均無法證明系爭土地、系爭房地係其所
出資購買，則被上訴人所取得之系爭土地、系爭房地（應有部分2分之1）自非自上訴人所贈與，乃屬事理之當然，故上訴人以被上訴人有民法第416條第1項第1、2款之行為為由，主張依該項規定撤銷上開贈與，並請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，並就系爭房地部分變更請求給付買賣所得價金315萬元予上訴人，均屬無據。又上訴人無法證明系爭土地、系爭房地係其所出資購買，已如上述，是關於爭執事項中關於「被上訴人是否有民法第416條第1項第1款及第2款事由？」、「上訴人之民法第416條之撤銷權，是否因除斥期間而消滅？」，等自無加以論述之必要，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人，為無理由，應予駁回。又上訴人請求被上訴人移轉系爭土地之所有權登記，性質上不適於假執行，原審雖非以此理由併予駁回之，但結果仍無不合。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決關於此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人就系爭房地部分變更請求給付買賣所得價金315萬元及法定遲延利息予上訴人，亦無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年3月23日
民事第一庭審判長法官蘇清恭
法官翁金緞法官羅心芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年3月23日
書記官王薇潔【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌──┬────────┬────────┬───────┬─────┐│編號│土地地號│土地上之建築物│門牌號碼│登記名義人│││（權利範圍）│（權利範圍）│││├──┼────────┼────────┼───────┼─────┤│1│○○縣○○鎮○○│無│無│王國成│││○○段000地號（││││││權利範圍全部）││││││││││├──┼────────┼────────┼───────┼─────┤│2│○○縣○○鄉○○│○○縣○○鄉○○│○○縣○○村00│王國成│││段0000-0地號（權│段000建號（權利│鄰○○路00號││││利範圍2分之1）│範圍2分之1）│││└──┴────────┴────────┴───────┴─────┘