裁判字號：最高法院95年台上字第7326號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七三二六號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年十一月二日第二審判決（九十五年度上訴字第二二二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第三四七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾因二度違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑六月、八月確定，嗣兩案定執行刑為有期徒刑一年二月，於民國九十二年七月二十日縮刑期滿執行完畢，竟不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，向 吳宗儒 、 楊秋美 、 蕭進楠 、 陳順郎 等人購入海洛因後，夥同具有販賣第一級毒品海洛因之共同概括犯意聯絡之其妹 陳婉菲 （其共同販賣部分僅如原判決附表一編號一所示之九十四年六月三十日、同年八月十六日二次），以上訴人所有如原判決附表二所示編號一、二行動電話二支，作為聯絡毒品交易之工具，由欲購買海洛因之人撥打上開行動電話與上訴人、陳婉菲聯絡（陳婉菲部分業經第一審法院判處罪刑確定），雙方於電話中商議並談妥毒品之交易價格、數量及地點後，再由上訴人本人或委由不知情之其女兒 林雅筑 持海洛因至交易地點交付販賣對象之方式，於原判決附表一所示之時間、地點，連續多次販賣第一級毒品海洛因予真實姓名不詳綽號「 阿清 」、「家非」、「 阿昌 」及 王偲涵 、 黃仁志 、 林森 （綽號「 阿盛 」）等人（金額如原判決附表一所示），供其等施用；嗣經警於九十四年九月二十三日下午五時許，持搜索票至上訴人位於花蓮市○○街○巷一之三號四樓之租住處，當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重０點六七公克）及如原判決附表二所示之上訴人所有供販賣第一、二級毒品犯罪所用之物等情。因而維持第一審關於論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。依卷內台灣花蓮地方法院檢察署扣押物清單所示，本件扣得之物包括分裝袋一批及海洛因一包（含袋重０點九公克）等物（見偵查卷第六十四頁），足徵查扣之海洛因之包裝袋並不包含於分裝袋一批之內，該包裝袋既係上訴人所有供包裝海洛因販賣之物，自應依上開法條諭知沒收，乃原判決竟疏未諭知沒收，顯有不適用法則之違法。㈡、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即難謂無違背法令。故刑事訴訟法第一百六十五條第一項明定：卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，此項規定依該法第三百六十四條規定，於第二審之審判，亦在準用之列。原判決採為認定上訴人犯罪證據之一，即法務部調查局就查扣之海洛因所為鑑定之鑑定通知書，並未於審判期日提示命上訴人辯論，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、原判決認定原判決附表一編號４所示九十四年九月十二日晚間十時二十三分許販賣新台幣五千元海洛因予黃仁志之犯行，係上訴人單獨販賣。惟依卷附警方對上訴人之通訊監聽譯文，九十四年九月十二日晚間十時二十三分許，係上訴人之胞妹陳婉菲與黃仁志通話，陳婉菲並送毒品予黃仁志（見警字第０九００四一七八八號卷第一六一頁編號十四、十五之監聽譯文），究竟陳婉菲有無參與該次犯行？原審未予調查釐清，即率行判決，亦有調查未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄七不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月九日
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