裁判字號：最高法院95年台上字第7357號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七三五七號上訴人甲○○選任辯護人 謝文田 律師
許家瑜 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年三月十日第二審判決（九十二年度上訴字第二一八三號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第四
七一一、六一八四、一一九六一、一七四六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯之規定，論處上訴人共同連續製造偽藥罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決認定上訴人有共同連續製造偽藥之犯行，依原判決理由㈠之說明，係以共犯 詹銀湖 、 林永政 、 劉善珍 於法務部調查局南投縣調查站（下稱南投縣調查站）之陳述及詹銀湖、林永政在偵查中之供詞為其論據。惟詹銀湖、林永政、劉善珍就上訴人所涉製造偽藥案件相關事實，既具證人性質。原判決未說明詹銀湖、林永政及劉善珍上揭於審判外之言詞如何具有證據能力，逕採為認定上訴人犯罪事實之證據，自有適用證據法則不當及理由不備之違法。㈡科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定上訴人與詹銀湖、林永政共同製造偽藥，雖於事實欄記載上訴人將NIMETAZEPAM二公斤交由詹銀湖轉由林永政仿製日商SUMITOMO公司產製之安眠鎮靜製劑ERIMIN（ 益利眠 ），嗣於民國八十九年七月十一日下午五時十分許，在上訴人所駕駛車輛內查獲原判決附表⒈所示ERIMIN製劑二九０公克等情。並於理由㈠①③（原判決誤載為㈠㈢）依憑上訴人及林永政於南投縣調查站之供詞，說明上揭查獲之ERIMIN製劑，係由上訴人交付NIMETAZEPAM予詹銀湖，再由林永政製造云云。惟稽之卷內資料，詹銀湖於偵查中供稱「甲○○他拿ERIMIN來請我找工廠製造成錠劑，我賺中間打錠的差價，我每粒可向甲○○抽取二毛錢。」「（甲○○的ERIMIN何來）我不曉得。」「（甲○○拿ERIMIN給你時，有無說明原料內容及效用）他祇說是ERIMIN，我祇知是有抗憂鬱的藥效。
」「甲○○委託我做的是橙色錠劑，也都做壞的。該錠劑是要用口含，到目前林永政都還沒有做好。」等語（偵字第四七一一號卷第二三頁反面、第二四頁、第二五頁）。若均無誤，似指上訴人交付之物品為ERIMIN而非NIMETAZEPAM。而上訴人與詹銀湖交付林永政之物品究係製劑ERIMIN或原料藥NIMETAZEPAM？關係林永政如何及是否已完成製造偽藥暨上訴人如何與詹銀湖及林永政共同實施製造偽藥犯行之認定，自有根究明白之必要。原判決未予調查釐清，逕採詹銀湖上揭偵查中之供詞為上訴人論罪之證據（理由㈠②），自有應於審判期日調查之證據而未予調查及證據上理由矛盾之違法。㈢判決不載理由者，當然違背法令。所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。原判決理由㈠①採納上訴人於南投縣調查站及偵查中所為不利於己之供詞，認定上訴人有連續製造偽藥之犯行。惟原審九十三年二月二十五日審理時，經審判長提示上訴人於南投縣調查站詢問（筆錄誤載為警詢）、偵查、第一審及原審歷次筆錄並告以要旨後，詢問上訴人有何意見時，上訴人答稱「這是我被強迫下所作出來的筆錄」云云（原審卷第一一九、一二０頁），似已否認先前陳述出自其任意性。上訴人此部分有利於己之辯解如何不可採？原判決未為任何說明，逕採上訴人在南投縣調查站及偵查中之供詞而為不利上訴人之認定，亦有理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月二十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月五日
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