裁判字號：最高法院90年台抗字第2號刑事裁定
裁判日期：民國90年01月04日
裁判案由：妨害兵役治罪條例等罪聲請定其應執行刑
最高法院刑事裁定九十年度台抗字第二號
抗告人甲○○右抗告人因妨害兵役治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十一月八日定應執行刑之裁定（八十九年度聲字第八○三號），提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定撤銷。
甲○○因妨害兵役治罪條例等罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑伍年捌月。
理由按法律上屬於自由裁量之事項，須受其外部性界限及內部性界限之拘束。依據法律具體規定，法院應在其範圍內為適當裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念者，為內部性界限。本件抗告人甲○○先後犯如附表所示妨害兵役、販賣第二級毒品及持有改造手槍等三罪，其中妨害兵役、販賣第二級毒品部分，先後經台灣台中地方法院及台灣高等法院台中分院分別判處有期徒刑拾月，褫奪公權壹年及有期徒刑叁年拾月，主刑部分，經台灣高等法院台中分院於民國八十九年八月二十八日以八十九年度聲字第六三三號裁定，定應執行刑肆年叁月確定後，持有改造手槍一案亦經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新台幣貳萬元確定。嗣台灣高等法院台中分院依檢察官之聲請，以抗告人所犯前揭叁罪合於定應執行刑之規定，就有期徒刑部分，定其應執行刑為有期徒刑 陸年 ，從形式上觀察，雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟已重於先前妨害兵役等二罪所定之執行刑有期徒刑肆年叁月，加計持有改造手槍一案所處有期徒刑壹年柒月之總和，而不利於抗告人，難謂與前揭內部性界限無違。抗告意旨執此爭執，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，另更定應執行之刑如主文第二項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條，刑法第五十三條、第五十一條第五款，裁定如主文。
中華民國九十年一月四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月二十日