裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第1047號刑事裁定
裁判日期：民國102年09月26日
裁判案由：聲請更定累犯之刑
臺灣高等法院刑事裁定102年度抗字第1047號抗告人即受刑人 陳崇德 上列抗告人即受刑人因聲請更定累犯之刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國102年8月13日裁定（102年度聲字第2703號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、聲請意旨係以：抗告人即受刑人陳崇德（下稱受刑人）前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以96年度聲減字第1393號裁定應執行有期徒刑9月、1年6月確定，接續執行後合併計算執行期間，於97年6月27日假釋出監，復經撤銷假釋，於98年7月29日入監執行殘刑5月23日，至99年
1月20日執行完畢，刑滿後於102年1月9日又犯罪，經臺灣桃園地方法院以102年度審訴字第637號分別判處有期徒刑10月、6月確定在案。核受刑人再犯罪情形與刑法第47條第1項所定累犯要件相符，是於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑法第47條、第48條及刑事訴訟法第477條聲請裁定更定其刑等語。
二、原裁定意旨係以：受刑人前因①違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度上訴字第3302號判決各判處有期徒刑1年、8月確定；復因②違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第184號判決各判處有期徒刑6月、3月確定；又因③贓物案件，經臺灣基隆地方法院以95年度基簡字第567號判決判處有期徒刑4月確定；另因④違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第431號判決各判處有期徒刑1年4月、11月確定；上開案件嗣經臺灣基隆地方法院以96年度聲減字第1393號裁定，各減其宣告刑2分之1，並就編號①案件定其應執行刑為有期徒刑9月，編號②、③、④案件合併定應執行刑為有期徒刑1年6月，接續執行後合併計算執行期間，於97年6月27日假釋出監，復經撤銷假釋，於98年7月29日入監執行殘餘刑期5月23日，至99年1月20日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。查受刑人於上開編號①至④案件執行完畢後5年以內之102年1月9日為警採尿時起回溯26、96小時內之某時（均不含為警查獲至採尿期間）分別施用第一級毒品海洛因1次、第二級毒品甲基安非他命1次，均合於累犯之要件，惟臺灣桃園地方法院102年度審訴字第637號確定判決（下稱本案）未依法論以累犯及加重其刑，且本案刑期尚未執行完畢，復無赦免之情，此有該刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，自均應更定其刑。茲檢察官於本案判決確定後，發覺受刑人為累犯，而向該犯罪事實最後判決之臺灣桃園地方法院聲請更定累犯之刑，審核認為正當，爰依法分別更定其刑為有期徒刑11月、7月等語。
三、抗告意旨係以：受刑人於98年7月29日入監執行殘刑5月23日，指揮書執畢日期為99年1月20日，繼而接續執行（戊）、
（己）案件所定之刑，於101年3月13日假釋出獄（殘刑4月17日），再於假釋期間之101年5月23日犯施用毒品案，復經撤銷假釋，並於102年1月9日為警通緝到案後執行殘刑4月17日，本案為假釋中再犯罪，自無構成累犯。受刑人犯罪時間均為假釋中再犯罪，參照最高法院101年度台非字第309號判決意旨，原審裁定顯然有誤，為此請求撤銷原裁定等語。
四、經查：㈠按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年內故意
再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至2分之1；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項、第48條前段分別定有明文。又刑法第79條之1第5項規定，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之。
㈡查本件受刑人前因施用第一、二級毒品案件，分別經本院94
年度上訴字第3302號判決各判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定（下稱甲案）；再經臺灣基隆地方法院95年度訴字第184號判決各判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定（下稱乙案）；續經臺灣基隆地方法院95年度訴字第431號判決各判處有期徒刑1年4月、11月，應執行有期徒刑2年2月確定（下稱丙案）；另因贓物案件，經臺灣基隆地方法院95年度基簡字第567號判決判處有期徒刑4月確定（下稱丁案）。其因甲乙丙丁案所處之刑，嗣經臺灣基隆地方法院96年度聲減字第1393號裁定予以減刑，並就甲案所減得之刑合併定應執行有期徒刑9月，就乙丙丁案所減得之刑合併定應執行有期徒刑1年6月確定。其入監執行後，於97年6月27日假釋出監（下稱第一次假釋，嗣假釋經撤銷，尚餘執行殘刑5月23日，於98年7月29日入監執行殘刑，指揮書執畢日期為99年1月20日）。復因施用第一級毒品、持有第二級毒品、施用第二級毒品等案件，經本院98年度上訴字第679號判決判處有期徒刑8月、8月、8月、3月、4月，應執行有期徒刑2年確定（下稱戊案）。再因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院97年度訴字第1941號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定（下稱己案）。其因戊己案所處之刑，嗣經臺灣基隆地方法院100年度聲字第383號裁定合併應執行有期徒刑2年9月確定，其入監接續執行其第一次假釋經撤銷所應執行之殘刑5月23日（指揮書執畢日期為99年1月20日）及因戊己案所定應執行之2年9月（刑期起算日期係99年1月21日，指揮書執畢日期係101年10月20日），於101年3月13日因獲縮短刑期假釋出監並交付保護管束（第二次假釋），於101年7月30日因累進縮刑假釋期滿執行完畢。惟被告於第二次假釋期間之101年5月23日因更犯違反毒品危害防制條例之罪，經臺灣基隆地方法院101年度訴字第434號判處有期徒刑7月確定，嗣經撤銷第二次假釋，仍須執行原殘餘刑期4月17日，其刑期自102年1月9日起至102年5月25日止等情，有臺灣基隆地方法院96年度聲減字第1393號裁定及本院被告前案紀錄表附卷可稽（見執行卷第2頁、本院卷第9頁至第30頁），合先敘明。
㈢又刑法第47條第1項累犯之規定，以曾受徒刑之執行完畢為
其要件，包括單一罪刑及數罪併罰所定執行刑之執行，如所犯數罪不合併罰要件，而依判決確定先後，獨立接續執行，其再犯之罪是否成立累犯，應與前所犯各獨立罪名之執行完畢日期分別計算定之。惟依刑法第79條之1第1項、第3項規定，二以上徒刑併執行者，其報請許可假釋之最低應執行之期間及假釋期間（即殘餘刑期），均合併計算，致該合併執行之刑無從割裂，關於累犯之認定，僅得以合併計算之假釋期間期滿或殘刑執行完畢日期計之。倘受刑人係經撤銷假釋執行殘刑後，始接續執行再犯之他刑，如將其殘餘刑期與再犯案件之刑期合併計算執行期間，將使殘刑部分不能完全執行，反有二度受假釋之不合理現象。有鑒於此，乃增訂刑法第79條之1第5項規定，以求其平。是依刑法第79條之1第5項規定，假釋經撤銷後之殘刑與再犯之他刑並無同條第1項、第3項合併計算報請許可假釋及假釋期間規定之適用，其執行期間遇有累進處遇者，依行刑累進處遇條例施行細則第14條第2項規定，亦不適用該條例合併計算刑期定責任分數之規定，自不生合併執行之刑（殘刑與再犯之他刑）無從割裂之情況。此際，其假釋經撤銷後之殘刑一經執行完畢，無待接續執行之他刑全數執行，殘刑部分即屬執行完畢（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第5號研討結果、最高法院97年度台非字第1號判決要旨亦可參照）。查本件受刑人前開所犯甲乙丙丁案假釋經撤銷後之殘刑既已於99年1月20日執行完畢，雖接續執行戊己案，惟依刑法第79條之1第5項之規定，甲乙丙丁案之部分因係撤銷假釋後之殘餘刑期，不得再與新犯之戊己案刑期合併計算假釋，即甲乙丙丁案之部分屬假釋撤銷後之殘餘刑期不得再予假釋，是受刑人上開戊己案之罪尚未執行完畢之撤銷假釋之殘刑部分，應與甲乙丙丁案部分無關，該甲乙丙丁案之部分應認已於99年1月20日執行完畢。則受刑人於102年1月9日為警採尿時起回溯
26、96小時內之某時，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，核與有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件相符，自應成立累犯。
㈣至於受刑人所援引之最高法院101年度台非字第309號判決要
旨，係指二以上徒刑併執行者，刑法第77條所定最低應執行之期間，合併計算之；依規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之，刑法第79條之1第1項、第3項定有明文，故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂，假釋期間亦同。從而，關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成而言。與本件因適用刑法第79條之1第5項規定之結果，本件受刑人所犯甲乙丙丁案之部分因係撤銷假釋後之殘餘刑期執行完畢後，再接續執行其另犯之戊己案之刑期，有關合併計算執行期間之規定，即不適用之。是受刑人上開戊己案之罪尚未執行完畢之撤銷假釋之殘刑部分，已與甲乙丙丁案之部分無關，故本件顯與最高法院101年度台非字第309號判決要旨所示之情形不同，自不得據此為有利於受刑人之認定。
㈤綜上所述，原審以檢察官於本案判決確定後，發覺受刑人為
累犯，而聲請更定累犯之刑，核屬正當，乃分別更定其刑為有期徒刑11月、7月，經核並無違法或不當之處，受刑人徒執前詞提起本件抗告，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國102年9月26日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官許永煌法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官廖麗蓮中華民國102年9月26日