裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第731號刑事判決
裁判日期：民國106年09月06日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第731號上訴人即被告 游旭斌 選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院105年度訴字第229號，中華民國106年5月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第2185號、105年度偵字第530號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於游旭斌在屏東縣新園鄉鹽埔漁港入口處進海宮廟前犯恐嚇危害安全罪刑、沒收及定應執行刑部分均撤銷。
游旭斌犯殺人未遂罪，處有期徒刑 伍年 陸月。扣案之金屬彈匣壹個、未擊發子彈伍顆，及未扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支，均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、游旭斌於民國（下同)104年12月25日20時30分至50分之間，在屏東縣新園鄉鹽埔漁港防波堤處，因釣魚拋竿與同在旁邊釣魚之 鍾育琳 起爭執，游旭斌心生不滿，隨即駕駛其所有車牌號碼0000-00號自小客車離開，嗣於同日23時40分許，竟基於恐嚇危害安全之犯意，攜帶可發射子彈具殺傷力之手槍及具殺傷力之子彈（另行起意非法持有槍枝及子彈罪部分，業經游旭斌於本院撤回其上訴)，騎乘未懸掛車牌之機車至上揭鹽埔漁港防波堤，對鍾育琳恫稱：不要讓我碰到，不然就讓你死等語，並對空射擊鳴槍1次，以上開加害生命、身體之事使鍾育琳心生畏懼，致生危害於安全。
二、游旭斌以前開行為恐嚇鍾育琳後即騎乘前開機車離開現場，鍾育琳隨即駕駛其所有車牌號碼000-0000號自小客車在後尾隨，於同日23時58分許，行經鹽埔漁港入口處進海宮廟前道路時，鍾育琳駕駛前開自小客車快速駛過游旭斌所騎乘之前開機車，游旭斌因而心生不滿，即放倒所騎乘之機車，取出上開槍枝， 於鍾育琳 通過其機車往前行駛後再迴轉快速駛至其機車附近時，依日常之經驗法則可以預料得見持改造有殺傷力之槍彈朝人射擊，會有發生死亡結果之高度可能，乃竟對死亡結果之發生予以容認之不確定故意，持前開槍枝朝鍾育琳駕駛之前開自小客車之方向開槍射擊1次，子彈未打中，嗣於鍾育琳往前行駛又再次迴轉經過其機車附近時，接續朝鍾育琳駕駛自小客車內射擊1次，但未擊中車內之鍾育琳，子彈擊中自小客車引擎蓋，造成引擎蓋脫漆凹陷（所涉毀損罪部分，業據撤回告訴），於鍾育琳往前行駛後第三次迴轉駛過其機車附近時，復承前揭不確定殺人犯意，朝鍾育琳駕駛之前開自小客車方向開槍射擊1次，亦未擊中鍾育琳而未遂。待鍾育琳再次往前行駛，游旭斌乘機騎乘前開機車離開現場，並於回程途中經過某魚塭時，將上開改造手槍丟棄於該魚塭內（未扣案）。嗣警方獲報至現場處理，於前開道路上扣得未擊發子彈5顆、金屬彈匣1個。
三、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告游旭斌（下稱被告)及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第35頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告對於因不滿鍾育琳釣魚拋竿，而持改造槍彈，於104年12月25日23時40分許，在屏東縣新園鄉鹽埔漁港防波堤附近，及於同日23時許，在鹽埔漁港入口處「進海宮」廟前道路先後3次開槍射擊之事實，固供認不諱，惟否認有殺人未遂及恐嚇危害安全之情事，辯稱：在防波堤附近開槍時，並未對鍾育琳稱：不要讓我碰到，不然就讓你死等語，在「進海宮」廟前係對空鳴槍，並無殺害鍾育琳之意思，且其係正當防衛云云。
二、經查：㈠被告於原審行準備程序時供稱：當天確實有在（應係持之誤
）槍、彈對空鳴槍及恐嚇鍾育琳等語（見原審卷第28頁)，於偵查中供稱：「（104年12月25因晚上11:40左右是否有騎一輛沒有掛車牌的機車，到新園鄉鹽埔漁港內，找被害人鍾育琳，看到他之後，對他說『不要讓我碰到，不然要讓你死』，而且還對空鳴槍？）我有騎機車去，有去找人，但是我不知道對方的姓名…，我直接對空鳴槍說走了，對方就開車追我。」、「（你對空鳴槍是什麼意思？）我是嚇他而已。」等語（見偵一卷第170-171頁)；核與被害人鍾育琳於警詢中陳稱：「我是於104年12月25日20時許，在屏東縣鹽埔漁港內在釣魚，我旁邊有一名男子與我因為釣魚發生口角，後來該名男子就先離開，約24時許，該名男子改換騎乘機車回來找我理論時，就持槍並對空鳴槍，《說》不要讓我碰到，不然就要我的命等語言恐嚇我後，該名男子就立即逃逸」等語相符（見警卷第25頁背面)，被告事後於本院否認有兼有以言語恫嚇被害人鍾育琳，應係避重就輕之詞，不足採信，其恐嚇危害安全之犯行洵堪認定。
㈡經原審勘驗案發現場進海宮前路旁監視錄影結果：於104年
12月25日23時58分48秒至56秒間「被告坐在機車上，倒退機車，被害人駕駛小客車從畫面右下角疾駛而來，被告有向被害人開槍射擊的動作（角度並非往上），被害人的車輛往道路盡頭開去，被告再牽起機車。」；同日23時58分56秒至59分7秒間「被害人駕駛小客車至道路盡頭又掉頭再次往回疾駛，經過被告身旁時，被告有第二次舉槍朝被害人車輛射擊的動作（角度並非往上），被害人車輛往鏡頭右下方開去。」；同日23時59分7秒至翌日凌晨零時36秒間「被告走回機車再次牽起機車，被害人駕駛小客車又從畫面右下角疾駛而來，被告先往路旁閃躲，又再走到路上第三次有舉槍朝被害人車輛射擊的動作（角度並非往上），被害人車輛往道路盡頭開去。被告有再次牽機車，但機車並未牽起，被告忽然放倒機車，此時被害人的車輛從鏡頭右下往道路盡頭疾駛而去，被告有朝被害人車開槍射擊的動作，被害人車輛往道路盡頭開去。被告牽起機車迴轉後離開現場」，有當事人所是認之原審之勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第77頁背面)。依上開勘驗結果，及證人鍾育琳於原審證稱：被告往我的方向開槍等語（見原審卷第52頁背面)，足見被告並非朝空中鳴槍，所辯朝上方開槍云云，並非可採。又依屏東縣政府警察局鑑視科勘查報告及照片顯示，證人鍾育琳所駕駛之AJB-0792號自小客車左側引擎蓋（即駕駛座前方)有一處長約9公分之疑似彈痕（見偵查卷第324頁背面、第332頁背面)。被告於警詢中供稱：「（你在鹽埔漁港出入口外進海宮廟旁，持槍向被害人槍擊幾發子彈？)我…擊發約3-4槍。」等語（見警卷第7頁背面)，核與上開勘驗結果開槍之次數大致相符。再者，屏東縣政府警察局鑑視科及東港分局先後勘察現場時，共採獲子彈5顆（見偵查卷第71頁、第324頁背面及第327頁照片）。被告於檢察官偵查中供稱：「(為何在現場撿到五顆沒有擊發的子彈？）就是啞巴，就是沒有擊發，我退彈，都丟在地上。」、「（為何現場也有一個空彈匣？）我緊張壓到卡榫，彈匣掉下去。」等語（見偵查卷第172頁)。㈢證人即被害人鍾育琳於檢察官偵查中證稱：「（後來有追到
游旭斌？）有，就是在一個彎角，前面那邊有一個廟，廟名我不是很清楚，我沒有撞到游旭斌，是游旭斌自己絆倒，我看照後鏡他機車牽起來後要離開，我繞回來又攔他，游旭斌這時候又朝我的車子開槍，我從釣魚的地方追到A點《見偵查卷第205頁證人鍾育琳所繪現場行進圖》時，他把機車甩在地上，把槍拿出來，我繞過A點回頭，回頭時到B點時，他朝我的車開槍，但是沒有打到，等我迴車到達C點時，他又朝我開槍，這一槍就有打引擎蓋，我嚇一跳，聲音很大很大，我開到小吃部的前面時候有請他們報警，又再繞回B點，游旭斌又再開了一槍，這槍沒有打到，我就又在迴車又繞到小吃部的前面，他有拿槍瞄準，但是沒有擊發，我就在猶豫要不要再攔他，最後我又在同樣的路徑又繞一遍，我就發現他從一條小路離開了，我就想不要再追了……。」（見偵查卷第200頁)，核與被告前開所陳其先後共開了3、4槍等語相符。
㈣刑法殺人未遂與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有
無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，告訴人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與告訴人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。又刑法第13條第2項規定，行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。法文中之「預見」，係指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之構成要件行為，將會有一定構成要件結果發生之可能，行為人對於構成要件結果出現之估算，只要有一般普遍之「可能性」即足。又所謂「發生不違背其本意」，乃指未必故意之成立，行為人除須預見（認識）結果發生之可能性外，尚須對結果之發生予以容認（意欲）。行為人究竟有無犯罪之未必故意，乃個人內在之心理狀態，須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則、論理法則審慎判斷。
㈤本件被告所持改造手槍雖未扣案，然扣案子彈1顆經送內政
部警政署刑事警察局鑑定結果認係已擊發之非制式金屬彈殼，有內政部警政署刑事警察局105年1月14刑鑑字第1050000114號鑑定書、105年8月17日刑鑑字第1050074715號函附卷可稽（見警卷第133頁、偵查卷第395頁），且依卷內所附現場照片及監視器翻拍照片（見偵查卷第109頁、381-384頁)可知，案發地點進海宮廟前道路為雙線兩車道，證人鍾育琳於原審證稱：被告射擊時僅25-30公尺，射擊到引擎蓋之位置與第一槍相同等語（見原審卷第51頁)。被告於路旁朝被害人所有之前開自小客車方向開槍，該自小客車之引擎蓋因而遭子彈高速自右側擦過，導致該引擎蓋有明顯脫漆凹陷之情形，未扣案槍枝所發射之動能足以穿入人體皮肉層之可能性極高，所擊發子彈中一顆擊中在左側駕駛座前引擎蓋，足徵子彈亦極具殺傷力。再參以被告事後將槍枝丟棄，其亦知悉槍彈有殺傷力，乃於25至35公尺之近距離內，持改造槍枝朝被害人鍾育琳駕駛座方向射擊，依吾人日常生活之經驗法則上，在客觀上可以預料得見死亡結果有發生之高度可能，乃被告持續朝自小客車內之駕駛座方向射擊3次，則其主觀上有殺人之不確定故意，應堪認定，所辯只是要嚇被害人云云，應無可採。
㈥被害人鍾育琳於原審雖證稱其3、4次接近被告時之時速約7
、80公里等語，然其亦證稱：在原地繞就是不想讓被告跑走；當天是不想讓被告跑掉，我從頭到尾都強調不是撞他，我是要追他而已（見原審卷第52頁)，且如上所述，案發道路係雙向兩線道，被告在25-30公尺距離射擊，客觀上難謂係對被告為不法之侵害，被告主張正當防衛云云，難謂可採。綜上所述，被告所辯不足採信，其犯行洵堪認定。
三、核被告就事實一部分所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪；就事實二部分所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，被告殺人部分僅止於未遂，爰依未遂犯之規定減輕其刑。又槍砲彈藥刀械管制條例所定之未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂；若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。被告係自101年6、7月間某日起持有前開槍枝，此經其自承在卷。則其係事後始起意違犯上開2犯行，自應分論併罰。又被告於事實欄一之恐嚇危害安全犯行後，騎乘機車至進海宮廟前道路發現被害人自後追趕始生殺人之不確定故意，則恐嚇危害安全及殺人未遂罪間力，亦無吸收關係，應予分論併罰。
四、原審就事實欄一部分認事證明確，而適用第305條之規定，審酌被告僅因與他人間釣魚細故產生爭執，即持該把改造手槍對空鳴槍，恐嚇被害人，顯對社會治安潛藏重大危害，亦已造成他人心生恐懼，前有殺人之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表份在卷可憑之素行；犯後坦承犯行之犯後態度，亦與被害人達成和解，堪認其有悔意，被害人亦表示願意原諒被告（見原審卷第53頁），並斟酌其自 陳國中 畢業之教育程度、職業為遊覽車板金工作、經濟狀況尚可等一切情狀，量處有期徒刑8月，復敘明：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第1、2項定有明文。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；而供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第1項、第2項前段分別定有明文。本件被告行為後，刑法第2條、第38條於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，揆諸前開規定，本案相關違禁物之沒收應適用裁判時之法律即105年7月1日修正後之刑法第38條，無新舊法比較之問題。扣案金屬彈匣1個，為未扣案之上開具殺傷力之改造槍枝主要組成結構之一部分，且為金屬材質，應屬於槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可不得持有之違禁物，且係供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項（原判決已敘明係供犯罪所用之物)規定宣告沒收。扣案之未擊發子彈5顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年8月17日刑鑑字第1050074715號函在卷可憑（見偵查卷第395頁），雖非屬違禁物，然為被告所有，業據被告供承明確（見警卷第8頁），且係用以犯上開罪所用之物，均依刑法第38條第2項前段宣告沒收之。㈡扣案彈殼1顆，業經被告擊發完畢，而喪失子彈之作用與性質，雖為被告所有，然核其性質已無從再供犯罪所用，無沒收之必要；扣案之螺絲起子1支、深色外套1件、黑色膠帶4捲，亦無證據證明與本案犯罪相關，爰均不予宣告沒收。㈢未扣案被告所持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝1支，屬違禁物，雖被告供稱已棄置於新園鄉鹽埔堤防某養殖魚塭內等語（見警卷第15頁、偵查卷第201頁），然並無證據證明現已滅失，仍應宣告沒收。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，被告事後翻異前供，否認犯罪指摘原判決不當，為無理由，此部分上訴應予駁回。
五、原審就被告在進海宮廟前路旁持槍射擊被害人鍾育琳部分，認為僅構成恐嚇危害安全罪，尚有未洽。被告上訴意旨否認有恐嚇危害安全之犯行，固屬無理由，然原判決此部分既有適用法則不當之違誤，自應由本院將原判決此部分、定應執行刑及沒收部分均撤銷改判。爰審酌被告殺人未遂所使用之手段、動機係因細故、對被害人所造成之身心上之危害，與被害人間並無往來，教育程度為國中畢業，從事板金業等一切情事，量處如主文第2項所示之刑。因被告於本院撤回一部分上訴，故不定其應執行刑，扣案金屬彈匣1個，為未扣案之上開具殺傷力之改造槍枝主要組成結構之一部分，為槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可不得持有之違禁物；未扣案被告所持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝1支，亦屬違禁物，且與彈匣均係被告用以犯殺人未遂罪所用之物，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。扣案之未擊發子彈5顆，雖無殺傷力，然係被告所有，且犯殺人未遂罪所用之物，亦依刑法第38條第2項前段宣告沒收之。至扣案彈殼1顆，已喪失子彈之作用與性質，無沒收之必要；扣案螺絲起子1支、深色外套1件、黑色膠帶4捲，並無證據證明與本案犯罪相關，爰均不予宣告沒收。
六、被告另行起意非法持有槍枝及子彈罪部分，業經其於本院撤回其上訴，故不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國106年9月6日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全部分不得上訴。
殺人未遂罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年9月6日
書記官林昭吟附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。