裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴緝字第5號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴緝字第5號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
(上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第八二號），本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；扣案之海洛因壹包（淨重零點貳貳公克）沒收銷燬之，夾鏈袋叁只沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月；扣案之甲基安非他命壹包（毛重零點陸公克）沒收銷燬之。主刑部分應執行有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以八十五年度訴緝字第一０一號判決分別判處有期徒刑六月（施用麻醉藥品部分）及五年二月（販賣麻醉藥品部分），應執行有期徒刑五年四月確定，於民國八十八年七月十四日假釋出監，本應至九十年十一月九日假釋期間始行屆滿；惟其又因另案遭撤銷假釋，入監執行所餘殘刑有期徒刑二年三月二十六日，於九十三年二月四日在監縮刑期滿執行完畢。再因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由法院裁定施予強制戒治一年，於九十年十二月二十日停止戒治付保護管束出所，至九十一年四月十一日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內，復因吸毒成癮而基於反覆施用第一級毒品之集合性犯罪故意，自九十四年五、六月間某日起至同年十一月上旬某日（起訴書誤為十二日）止，以將海洛因摻入香菸中點火燃燒吸食煙氣之方式，在臺中市○區○○路○○○號二樓原居所地，密集施用第一級毒品海洛因多次，施用頻率不定。另因吸毒成癮而基於反覆施用第二級毒品之集合性犯罪故意，自九十四年五、六月間某日起至九十四年十一月十二日下午四時許止，以將甲基安非他命（起訴書誤為安非他命）置於鋁箔紙上點火燃燒吸食煙氣之方式，在上址原居所地密集施用第二級毒品甲基安非他命多次，施用頻率亦非固定。嗣於九十四年十一月十四日晚間十時三十分許，甲○○因積欠債務遭人上門追討並發生衝突，經警據報前來處理，並在臺中市○區○○路○○○號三樓頂發現甲○○藏匿該處。甲○○乃主動自口袋中取出第一級毒品海洛因一包（淨重零點二二公克）交予員警查扣，又帶同員警返回上址二樓即其原居所地，自房間窗戶旁取出第二級毒品甲基安非他命一包（毛重零點六公克），及其所有供施用海洛因使用之夾鏈袋三只（不構成自首，詳如後述），始為警查悉上情。
二、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○於準備程序中，先就上開犯罪事實為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之規定，裁定由法官一人獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及偵審中坦承不諱，並有海洛因一包（淨重零點二二公克）、甲基安非他命一包（毛重零點六公克）、夾鏈袋三只扣案為憑，及法務部調查局鑑定通知書一份附卷足稽。且被告於前揭時、地為警查獲後，經警採其尿液送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應（至於海洛因代謝物部分，則因採尿距離被告最後一次施用時間已逾九十六小時，未能達到閾值濃度而呈陰性反應），有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告、尿液代號與真實姓名對照表各一份在卷可參，足徵被告前揭自白應屬實情。而被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由法院裁定施予強制戒治一年，於九十年十二月二十日停止戒治付保護管束出所，至九十一年四月十一日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、新舊法比較適用：
（一）查被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年一月七日修正刪除，於同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，則被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而被告在特定期間內多次施用海洛因及甲基安非他命犯行，符合舊法對於連續犯規定強調「概括犯意」及「罪名同一」之主、客觀要件，自得依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以裁判上一罪。但依新法既已將上開連續犯之規定廢除，對於類如吸毒等犯罪型態，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，則容待學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題（刑法第五十六條修正理由第四點參照）。
（二）而依最高法院八十六年台上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇。足見「接續犯」之成立係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。惟被告各次施用毒品犯行間明顯可分而具有獨立性，核與前揭判例意旨所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件。
（三）至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。施用毒品犯罪通常極易成癮，一旦身染毒癮，即有於短時內密集施用之傾向，是就業已成癮之施用毒品者而言，如將個別施用行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視於該種犯罪類型反覆實施之特性，而有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮。此乃立法者於制定毒品危害防制條例第十條第一、二項施用第一、二級毒品罪時所已知，參諸同條例就施用毒品者另有施予觀察、勒戒或強制戒治等戒除毒癮之保安處分，其理自明，將此反覆多次施用毒品犯行列入「集合犯」範疇而論以包括一罪，尚稱合理。
（四）再依學界近來針對刑法連續犯規定廢除後所提出之論述觀察，有認為「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」（參照國立臺灣大學法律學院副教授 林鈺雄 所著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」一文，刊載於臺灣本土法學雜誌第八十四期第一四八頁，二００六年七月號）。有認為依「法的行為單數」即「構成要件行為單數」之概念探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照東海大學法律系教授 張麗卿 所著「刑法修正與案件同一性－兼論最高法院九十年度台非字第一六八號判決」一文，刊載於月旦法學雜誌第一三四期第二二二頁，二００六年七月號）。有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照國立中正大學犯罪防治系教授 高金桂 所著「接續犯與連續犯之再探討」一文，刊載於「刑事法之基礎與界限－ 洪福增 教授紀念專輯」第五二０、五二一頁，二００三年四月一版）。綜上，多數學說見解依據施用毒品具有成癮之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃德國學說上「構成要件行為單數」態樣之一種，僅應為包括一罪之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之情形。
（五）而本次修法關於連續犯規定刪除之原因，固然係源於實務上對於連續犯「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」亦經常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，而使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，故而將之刪除，應屬法務部所稱本次修法「寬嚴並進」之刑事政策中，較不利於行為人之從「嚴」措施。然施用毒品犯罪本質上具有成癮性、反覆性，所侵害者亦屬單一之社會公共法益，此與修法前針對多數侵害個人人身、財產法益之犯行而論以裁判上一罪相比，如將反覆施用毒品行為僅予以一次之刑法評價，較不致造成類如先前連續犯遭到濫用之疑慮。況前揭修正理由更明示在廢除連續犯規定後，針對吸毒等犯罪類型，應發展「接續犯」及「包括一罪」之概念，以限縮數罪併罰之範圍，益見立法者亦深知施用毒品犯罪有其本質上之特殊性，倘行為人已因施用毒品成癮而反覆為同一之吸毒犯行，仍應視其具體情形論以「構成要件之行為單數」，而為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價，自不能徒執廢除連續犯規定係採從嚴之刑事政策，而謂修法後反覆多次施用毒品行為均應予以數罪併罰。
（六）另有部分司法實務見解係依卷附毒品陽性尿液檢驗報告之數量，據以認定被告施用毒品之次數，並標榜「嚴格證據主義」之精神，用以解決本次修法刪除連續犯規定後衍生之法律適用問題。然本次刑事法律之修正並不及於刑事訴訟法中關於證據篇章部分，換言之，在修法前後對於認定被告有罪與否或犯罪次數多寡之證據規範，並不存在任何法律變更之情事，就刑事訴訟法學界或實務意見，似亦未因本次刑事實體法修正而有明顯不同，何以僅因修正後刑法刪除連續犯規定，隨即推翻法官自身對於證據價值之評斷，極度限縮被告關於施用毒品期間自白之可信性，及尿液檢驗報告涵攝施用毒品期間之可能射程，而全然僅以檢驗報告張數多寡為據？如此邏輯倘屬可採，則先前各級法院針對修法前之施用毒品犯罪，其有僅憑單一尿液檢驗報告而認定長期連續施用者，豈非皆屬適用法律不當之違法判決？而一般人施用毒品後，經由體內新陳代謝，在一定期間內（通常為七十二或九十六小時內）均得自其尿液中驗得毒品成分殘留，此經國內鑑驗機關及藥政單位一再函釋說明，復為刑事判決所經常引用。是以單一尿液檢驗報告所呈現之毒品陽性反應，其有效射程範圍已足涵蓋被告於上開一定期間內可能有一次乃至多次之施用毒品行為，如其亦自承在特定期間內施用毒品犯行較為頻繁，則前揭尿液檢驗結果自得作為被告自白之補強證據，從而認定被告確有反覆多次施用毒品之犯罪事實。足徵前揭實務見解所採限縮認定被告只有單次犯行之論述依據，尚欠周詳。
（七）或有論者以為本次修法刪除連續犯之規定後，原本個別多數之施用毒品犯罪行為僅能以數罪併罰方式解決，至於併罰後可能產生刑度過高之疑慮，則須調整目前定應執行刑之量定標準，而非採用「集合犯」或「包括一罪」之論點而重蹈修法前連續犯之流弊。惟前述「集合犯」及「包括一罪」之理論在國外早已歷經相當期間之發展，更散見於國內現有之刑法總則教科書中，並非特別針對本次刑法修正刪除第五十六條連續犯規定，才由學者或實務判決貿然提出。而我國司法實務受限於先前連續犯規定適用範圍過於廣泛之既成事實，鮮少立於重新架構犯罪行為單、複數之觀點，深入探究部分犯罪行為是否仍有成立「集合犯」或「包括一罪」之空間，而將客觀可分之複數同種犯罪行為，悉數移入連續犯裁判上一罪關係之範疇，以圖論罪用法之便利，然此法律適用結果絕非代表先前司法實務認定之連續犯類型中，即無重新定位其應構成「集合犯」或「包括一罪」之可能，前揭所引本次刑法修正理由即屬適例。至於修法後關於數罪併罰定應執行刑之量定標準，在避免過度刑罰之要求下，或許容有自行調整之必要，惟施用毒品成癮之犯罪類型既得透過學理論述或實務判決累積，將反覆多數犯罪行為包括予以一次評價，而在個案量刑時適度斟酌被告各項情狀（如施用期間長短、頻率、犯後態度等），而為符合罪責原則之處刑，相較於多數確定判決日後聲請法院定應執行刑時，受理案件之法官既多未能親見被告本人或詳閱刑事案件卷內各項資料，僅能依據個別刑事判決已處之刑期長短，按一定比例累積計算後決定其應執行之刑，前者之處刑結果未必無從實現刑罰嚇阻及預防犯罪之功能。況就施用毒品犯罪而言，如於判決確定前個別單次施用毒品犯行所處多數刑期定應執行之刑時，不問其先相加累計個別宣告刑後再就總刑期予以大幅縮減，或僅就其中最長期之宣告刑部分略為加重，以決定合宜之應執行刑，惟其結果與刪除連續犯規定前同樣使被告獲得寬減刑期之利益，甚或最終應予執行之刑期與採過去連續犯之結論並無重大差異。被告亦得以透過案件上訴之方式，延後最後事實審之判決確定時間，從而得以將多數施用毒品犯罪合併定一執行刑，藉以謀求折讓刑期之利益，被告僥倖之心仍難杜絕，僅徒增司法資源之浪費而已。是以前揭關於施用毒品採用數罪併罰之模式，能否達到避免修法前連續犯寬縱犯罪之流弊？尚非無疑；如執此一端而謂施用毒品採用「集合犯」或「包括一罪」理論之實務判決，無異係連續犯之復辟或鼓勵被告犯罪等評述，亦係過於武斷，容有可議。
（八）準此以言，被告自九十四年五、六月間某日起至同年十一月間止反覆多次施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，雖其施用頻率並非固定，然其犯罪跨越期間長達數月之久，甚屬密集，顯見被告確已施用毒品成癮，揆諸前揭說明，在刑法第五十六條連續犯規定廢除後，被告所為應論以「構成要件之行為單數」中之「集合犯」型態，為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價。經比較新舊法之結果，雖同屬論以一罪，但舊法依連續犯規定應加重其刑，新法並無就「包括一罪」之犯罪型態應予加重之特別規定，自以新法較有利於被告。
（九）另被告於前案違反麻醉藥品管理條例案件所處徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，經個案具體適用結果，該條文之修正並無有利、不利被告之情形，自應逕依裁判時法即修正後刑法第四十七條第一項之規定論處（最高法院九十五年十一月七日九十五年第二十一次刑事庭會議決議參照）。
（十）再關於被告定應執行刑之問題，修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，而修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」經比較新舊法結果，新法將宣告多數有期徒刑而定應執行刑之上限由二十年提高為三十年，自以舊法較有利於被告。
綜上，雖舊法關於宣告多數有期徒刑而定應執行刑上限之規定較有利於被告，然被告所犯施用第一、二級毒品罪，不問適用新、舊法，其法定最重本刑加總結果均不致超過二十年，縱依新法定其應執行刑，當無較諸舊法不利被告之處。而就其多次施用第一級毒品犯行部分，如適用新法「包括一罪」之「集合犯」概念，即無加重其刑之問題，顯然較有利於被告。衡諸整體綜合比較結果及不得割裂適用法律之原則，應依刑法第二條第一項但書之規定，一體適用修正後刑法之相關規定予以處斷。另後述關於刑法第三十八條沒收之規定亦於本次修法中有所變更，惟從刑既附屬於主刑，在法律並無其他特別規定之情形下，應依主刑所適用之法律即新法宣告沒收（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
四、核被告甲○○前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢並釋放後，五年內再度施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一、二級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告因吸毒成癮，先後多次施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，因立法者業已考量身染毒癮者反覆施用毒品之特性，乃將特定期間內之多數吸毒行為，擬制為法律構成要件之行為單數，為集合犯，僅屬包括一罪而受一次之法律評價。至被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以八十五年度訴緝字第一０一號判決分別判處有期徒刑六月（施用麻醉藥品部分）及五年二月（販賣麻醉藥品部分），應執行有期徒刑五年四月確定，於八十八年七月十四日假釋出監，本應至九十年十一月九日假釋期間始行屆滿；惟其又因另案遭撤銷假釋，入監執行所餘殘刑有期徒刑二年三月二十六日，於九十三年二月四日在監縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑事案件查註紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑。又按刑法第六十二條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第六十二條前段自首之規定減輕其刑；倘犯罪行為人在第一審法院審理中逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第六十二條前段所規定自首之要件不合（最高法院八十六年度台上字第一九五一號、七十六年度台上字第二０三九號刑事判決要旨參照）。被告雖在具有偵查犯罪權限之公務員發覺前揭施用毒品犯行前，即於九十四年十一月十四日主動將其身上及住處之第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命交予前來處理之員警，然被告其後於本院指定之準備程序期日均無故未到庭，嗣經本院命警拘提無著，被告顯已逃匿，本院始於九十五年七月二十八日發布九十五年中院慶刑緝字第六二六號通緝書，而於九十五年十二月三十一日為警將其緝獲，顯見被告並無接受法院裁判之積極意思，揆諸上開實務見解，難認其已合於刑法第六十二條前段之自首減刑要件，附此敘明。爰審酌被告曾因施用毒品犯行接受觀察、勒戒、強制戒治及入監服刑，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次趁隙施用海洛因及甲基安非他命，足見被告自制能力尚有未足，而有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習；而被告於本院審理期間屢經傳喚、拘提，均無正當理由拒不到庭，嗣經發布通緝後始為警緝獲到案，被告犯後態度已非允當；惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段、主動交付毒品予員警及在警詢、偵審中坦承犯行之態度、施用毒品期間之長短、具有國中畢業學歷之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之海洛因一包（淨重零點二二公克）、甲基安非他命一包（毛重零點六公克），係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一、二級毒品，應依同條例第十八條第一項前段之規定，均沒收銷燬之。又扣案之夾鏈袋三只，係被告所有供施用海洛因犯罪使用之物，業據其於本院審理時供承甚詳，應依修正後刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項後段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第七庭法官高文崇上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官林淑慧中華民國96年1月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。