裁判字號：臺灣士林地方法院105年審原訴字第11號刑事判決
裁判日期：民國106年08月09日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣士林地方法院刑事判決105年度審原訴字第11號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告陳萬雯選任辯護人古乾樹律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第11536號），本院判決如下：
主文陳萬雯販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年陸月。
犯罪事實
一、陳萬雯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍各基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列販賣第二級毒品之犯行：
（一）於民國104年6月30日上午8時48分後之不詳時間，在新北市○○區○○路○○巷○號即 林茂 揚租屋處（下稱上開租屋處）3樓樓梯間，以新臺幣（下同）1萬元之價格，販賣數量約半兩（即17.5公克）之甲基安非他命予 林茂揚 。
（二）於104年7月5日上午6時12分後之不詳時間，在上開租屋處之A室房間內，先無償提供林茂揚施用甲基安非他命供其檢驗毒品品質後（即起訴書附表二編號1所訴關於轉讓禁藥予 林茂陽 1次部分，應為販賣行為所吸收），又以
1萬8,000元之價格，販賣數量約1兩之甲基安非他命予林茂揚
（三）於104年7月19日上午2時1分許後之不詳時間，在上開租屋處之樓梯間或A室房間內，以1萬8,000元之價格，販賣數量約1兩甲基安非他命予林茂揚。
（四）於104年7月30日下午10時47分後之不詳時間，在上開租屋處之樓梯間，以1萬8,000元之價格，販賣數量1兩之甲基安非他命予林茂揚。嗣經林茂揚於104年8月11日遭警方查獲毒品案件時，當場告發並供出陳萬雯為其毒品上游（林茂揚另因違反毒品危害防制條例案件，業經本院以
104年度訴字第237號判處罪刑確定），始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告陳萬雯（下稱被告）本院準備程序及審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依上開規定，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之
5分別定有明文。經查，本判決以下援用證人林茂提於警詢及於檢察官偵訊時之具結陳述，經本院於審判程序提示予檢察官、被告及辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告及辯護人均表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞及書面陳述時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。
三、再按本案認定事實所引用之文書證據（即證人林茂揚使用FB帳號「高級」與被告使用FB帳號「陳萬雯」之FB訊息對話截圖1份），係證人林茂揚與被告透過網路臉書網頁互為對話留言訊息，乃利用網頁即時通訊所儲存其等互動對話及情境表達紀錄，是知互動通訊對話內容及情境表達，皆係依據通訊軟體之儲存功能，以機械性能儲存對話當時所呈現之連續互動內容及情境表達紀錄，而該紀錄所示連續互動對話與情境表達所呈現之紀錄，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，且待證事實，係以臉書對話本身存在為待證事實，非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」即傳聞之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨可資參照）。查被告與證人林茂揚於104年6月30日、104年7月4日至104年
7月5日、104年7月6日至104年7月9日、104年7月19日、104年7月30日共4段臉書對話資料，經被告及辯護人於本院準備程序時對於證據能力不爭執（見本院卷第60、77頁），又前開對話紀錄均與本案犯罪事實具有自然關聯性，其性質均屬物證，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，並經本院依法踐行證據調查之調查程序，應認具有適切之證據能力。
貳、實體事項：
一、認定被告犯行所憑之各項證據及理由：
（一）訊據被告於準備程序及本院審理程序中坦承上揭4次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行不諱（見本院105年度審原訴字第11號卷，下稱本院卷，第60、77、92、94頁），核與證人林茂揚於警詢及偵訊之證述大致相符（見臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第11536號偵查卷，下稱偵卷，第8至12、133至140、159至161頁），並有被告使用FB帳號名稱「陳萬雯」與證人林茂揚使用FB帳號名稱「高級」之FB訊息對話截圖1份在卷可佐（見偵卷第29至42-1頁），綜上所述，足認被告前開所為自白確與事實相符而堪採信。
（二）雖被告就犯罪事實一（一）、（三）、（四）部分，曾於偵查中否認販賣，均辯稱係幫證人林茂揚聯絡上游，或稱其係向證人林茂揚購買毒品，另就犯罪事實一（二）部分亦否認販賣而係無償轉讓甲基安非他命予證人林茂揚施用，該次後來沒有買賣安非他命云云（見偵卷第147至155頁）。然查：
１、犯罪事實一（一）部分（即起訴書附表一編號1），被告透過網頁FB即時訊息與證人林茂揚聯絡，詢問其有毒品需求，而以術語「半」、「十張」、「18」、「大41」、「白的吧！不要黃色」等字詞向證人林茂揚確認甲基安非他命之數量、價格，嗣後被告再傳訊息告知證人林茂揚「可以下來了」，衡情與證人林茂揚偵查中具結證述關於在上開租屋處3樓樓梯間完成交易等情相符（見偵卷第134至
135頁），且觀諸被告之FB留言訊息中另有提及「今天臨時趕著要」、「我媽住院」等語，顯係有金錢需求而販賣甲基安非他命以換取現金，始主動聯絡證人林茂揚並交易買賣完成。
２、犯罪事實一（二）部分（即起訴書附表一編號2），則為證人林茂揚先主動傳訊「 萬姐 你那裡如何、好嗎」，被告則回覆「不錯」，嗣被告再以訊息詢問「沒關係啊！我想說你怎麼又沒問我了，拿去給你嚐嚐要嗎？」，證人林茂揚則回覆「好啊」，被告約於1小時後到達證人林茂揚上開租屋處，衡情亦為被告販賣並交付第二級毒品甲基安非他命予證人林茂揚，此據證人林茂揚於偵訊中具結證稱：因為我很常與陳萬雯交易毒品，如果沒有特別講到數量，就是要向陳萬雯購買1兩安非他命的意思，所以這次我用
1萬8仟元向陳萬雯購買1兩安非他命，而嚐嚐是給我試試看這安非他命的品質，不是要無償提供給我的意思，所以我確定這次有交易毒品，此次交易是與被告一手交錢一手交毒品等語明確（見偵卷第136至137頁），應可採信。至公訴意旨雖認被告此部分犯罪事實另涉無償提供數量不明之甲基安非他命予證人林茂揚施用（即起訴書附表二編號1所載犯行），惟依證人林茂揚前開所述「嚐嚐」僅是給他試試看安非他命的品質，自始未有無償施用之意，再者，被告主動以FB訊息探詢證人林茂揚有無毒品需求，若無換取現金或賺取價差，竟願親自至至證人林茂揚上開租屋處而無償提供予之施用，誠與常理未符。是被告基於販賣之主觀意圖，縱其為便利販賣而確有交付或轉讓予證人林茂揚試用之低度行為，然事後既因此完成交易，自應為後續販賣之高度行為所吸收，是綜觀卷存事證，本院自無從僅就被告於同一販賣繼續期間之整體行為，單獨割裂其中轉讓甲基安非他命行為而重覆評價，另為不利被告之認定；更無從因被告事後否認販賣改口坦承係無償提供毒品一起施用，遽認被告有營利意圖而販賣之犯意嗣已變更，而另就轉讓禁藥犯行分論併罰而另行評價，復經本院當庭諭知上開情形，蒞庭檢察官表示就起訴書附表二編號1轉讓犯行作為附表一編號2之販賣犯行之前行為，應可論以一罪，從重論販賣行為，被告仍為本院審判程序中為認罪之表示等情（見本院卷第94至95頁），均附此說明。
３、犯罪事實一（三）部分（即起訴書附表一編號3）之訊息係證人林茂揚詢問「多少」，被告回覆「18」，接著以「先1個好嗎」，被告再回覆：「對」，證人林茂揚則回覆：「好我等你」，而約於1小時後FB即時訊息顯示「陳萬雯呼叫了你。」，亦與證人林茂揚於偵查中具結證述：「就是104年7月19日上午2時01分過後不久，交易地點一樣是在我新北市○○區○○路○○巷○號5樓A室租屋處或該公寓的樓梯間，但我現在不確定這次毒品交易是在房子內還是樓梯間」等語相符，其中再度出現「1個」、「18」等字詞，皆與證人林茂揚供述向被告往常購毒情節相合，衡情被告確實與證人林茂揚確認交易毒品數量及金額後，前往證人林茂揚上開租屋處，並完成毒品交易，足徵被告販賣毒品犯行明確。
４、犯罪事實一（四）部分（即附表編號一編號4）之訊息則為被告先以「我在新莊你要嗎？」詢問證人林茂揚，證人林茂揚回覆：「漂亮嗎」，被告即回以：「不錯、我下來了才看到，要嗎？我要回家了」，證人林茂揚詢問：「多少」，被告再回以：「一樣、怎麼樣？」，證人林茂揚則答稱：「可以退的話先拿沒關漂亮就先拿」，並特地告知被告以：「萬姐我家有人我們等等樓梯就好」，被告回以：「好、下來吧！」，而就雙方訊息交談過程中，確可得知被告先行詢問證人林茂揚是否有購毒意願，並先後談論關於毒品品質是否漂亮及價格多少等語，且證人林茂揚亦因家中有人不便交易，而向其稱於樓梯間進行交易，更證被告與證人林茂揚就非法毒品之交付應非單純轉讓之舉，況本件被告為智識正常之成年人，且曾有多次施用毒品之前科紀錄，是其對於甲基安非他命係第二級毒品，價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，故依前揭各則FB訊息所示各次買賣毒品之價格及品質，均係由被告決定後拿至證人林茂揚上開租屋處，證人林茂揚皆在上開租屋處被動等待及接受，是被告販賣毒品犯行明確無訛。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告上揭4次販賣第二級毒品予證人林茂揚之犯行，至堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）論罪：
１、按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。必也行為人始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處，此為最高法院一致之見解。查本案依上開FB即時對話訊息及證人林茂揚之證述，可認被告上開4次有償讓與第二級毒品甲基安非他命之行為，均係為取得對價意圖而為之，又就被告於犯罪事實一（二）所為先無償提供甲基安非他命予證人林茂揚檢驗毒品毒品部分，為其販賣毒品之階段行為，應以一罪論，均詳述如前。是核被告就事實欄一（一）至（四）所為4次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，自與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院
101年度第10次刑事庭會議㈠參照）。被告各次意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣既遂之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖認被告就起訴書附表二編號1所為，另係涉犯轉讓禁藥罪嫌，惟依卷附資料，在基本事實同一性下，其轉讓禁藥之行為應與其所為犯罪事實一（二）販賣毒品犯行之階段行為，具有實質上一罪關係，業經論罪如上，併此敘明。
２、被告所犯上開4罪間，因犯罪時間、地點不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）刑罰減輕事由：
１、又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（參見最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判例意旨）。本件被告上開4次販賣第二級毒品之犯罪所得總計6萬4,00
0元，金額非鉅，且被告販賣第二級毒品之對象僅證人林茂揚1人，充其量為最下游的毒販，不論其主觀惡性或造成毒品擴散之危害，如與中、大盤商藉販毒獲取暴利相較，顯然較低，雖然被告販賣行為對於國民健康及社會秩序危害甚鉅，造成毒品無法根絕，惟其犯罪情狀尚認有可憫恕之處，經依最低法定刑度論處尚嫌過重，在客觀上確足以引起一般之同情，爰就被告上開4次販賣毒品犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。
２、另辯護人於本院審理時辯護意旨雖稱：依據毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告從輕量刑（見本院卷第95頁），惟查，毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其中所稱之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定，毋庸要求其於偵審中始終自白犯罪（最高法院10
0年度台上字第4802號判決意旨參照），而被告就其本件
4次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於警詢及偵查中皆否認販賣或有營利之意思，僅於檢察官訊問時有坦承其中一次轉讓毒品之犯行（見偵卷第155頁），然依據前揭最高法院判決意旨，被告就其販賣第二級毒品甲基安非他命所為，至少須有1次自白或坦承犯行，是辯護人上開所辯與毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑要件未符，自不予減輕其刑，併此敘明。
（三）量刑：爰審酌被告前有持有、施用毒品案件之刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，足徵其素行非佳，明知販賣毒品乃毒害之源，其流毒他人，非僅危害受轉讓者之生命、身體法益，且對吸毒、用藥的不良風氣，造成推波助瀾之效果，直接腐蝕國民健康之社會基礎，足使施用者為之傾家蕩產，更有甚者為籌錢買毒而竊盜、搶奪或以其他不法手段騙取他人財物，危及社會整體秩序安定，然我國政府為防止毒品氾濫，制訂有毒品危害防制條例等特別規定，不僅對轉讓毒品者施以刑罰，對販賣者更不惜科以重典，以資嚇阻，平日報章雜誌、電視媒體亦多方報導，呼籲國人不得販賣毒品，然被告仍無視於政府上揭禁令，貪圖得利，甘犯重典，究其動機、目的，實無可取，本不宜輕縱，惟念被告上述販賣毒品人數及其獲利有限，4次販賣甲基安非他命毒品之對象均為證人林茂揚1人，整體犯罪之惡性較低，另參酌被告犯後在本院審理時均坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡被告各次之犯罪動機、目的，暨其國中畢業之教育智識程度、現在銀行從事清潔工作，要照顧90幾歲的失智父親、加護病房的母親及勉持之家庭經濟狀況（見本院卷第78、95頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行刑，以示懲儆。
（四）沒收部分：
１、按104年12月30日及105年6月22日修正公布之刑法，自
000年0月0日生效施行。沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。茲查本件被告行為後，修正後刑法業於000年0月0日生效施行，參諸首揭規定，本件就關於沒收之部分，即應適用裁判時之法律，即修正後刑法沒收新制相關規定。
２、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1第1項前段定有明文，前揭規定屬義務沒收之規定，法院並無裁量空間（修正後刑法第38條之1立法理由參照）。茲查，被告就犯罪事實一（一）販賣半兩甲基安非他命要價「十張」應即指1,000元面額鈔票10張（共1萬元），另就犯罪事實一（二）、（三）、（四）部分，則為一兩要價「18」應為1萬8,000元之簡稱，交易3次共
5萬4,000元，合計為6萬4,000元係本案被告之犯罪所得，均未扣案，各應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，於其所犯主文項下分別宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第2項、第11條前段、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官薛雯文到庭執行職務。
中華民國106年8月9日
刑事第九庭審判長法官陳彥宏
法官錢衍蓁法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張葵衢中華民國106年8月9日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。