裁判字號：最高法院102年台上字第4189號刑事判決
裁判日期：民國102年10月17日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四一八九號上訴人 吳進富 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年六月四日第二審判決（一○二年度侵上訴字第九三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第一四三八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定Ａ女（警詢代號0000000000，姓名及年籍均詳卷）乃輕度智能障礙之人，而依行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）公告之「身心障礙等級」所示，輕度智能障礙係指「智商界於該智力測驗的平均值以下二個標準差至三個標準差（含）之間，或成年後心理年齡介於九歲至未滿十二歲之間，在特殊教育下可部分獨立自理生活，及從事半技術工作的輕度智能不足者」，是Ａ女之心理年齡僅介於九歲至未滿十二歲之間，則Ａ女於偵查時之陳述，是否瞭解具結之意義，非無可疑。另依卷附偵訊筆錄所載，Ａ女於偵查時就如原判決附表一編號１所示之上訴人對其強制性交情形，係陳稱其未脫褲子，是上訴人以手插進其褲子內，再以右手指插入其陰道，但經第一審勘驗該偵訊光碟結果，Ａ女當時並未證稱上訴人有以手插入其陰道之事實；Ａ女在第一審中係以將女性偵訊娃娃內褲脫掉之表演方式，指稱上訴人當時有脫掉其褲子，並以「睪丸」（即陰莖）弄其下面，前後陳述不一。又依第一審勘驗Ａ女偵訊筆錄顯示，其中關於上訴人有無如原判決附表一編號２所示之以陰莖插入Ａ女陰道行為部分，Ａ女一直未回答檢察官有關該問題之詢問，是其答案可能係否定，但因檢察官不斷以其所希望之答案暗示、誘導Ａ女，Ａ女始在女性偵訊娃娃下體作出戳之動作，而其中關於上訴人有無如原判決附表一編號１所示之以手指侵入Ａ女陰道行為部分，Ａ女之供述亦係因檢察官之強烈暗示及誘導所取得。是Ａ女於偵查中之陳述顯不足採信，原判決卻採Ａ女於偵查時之陳述資為論罪之依據，自難認為適法。㈡、依原判決事實欄記載：上訴人「以……違反Ａ女意願之方法，對Ａ女為強制性交得逞；嗣因Ａ女與其胞弟出去購物時，突然做出生氣之表情，其胞弟察覺有異，向警方報案處理，始悉上情」等情觀之，其係認定本件為Ａ女之胞弟於與Ａ女外出購物時，因見Ａ女做出生氣之表情，始得悉本件案情，是Ａ女之弟媳Ｂ女（警詢代號0000000000A，姓名及年籍均詳卷）於偵查時所述之內容，應係轉述聽自其夫即Ａ女胞弟所見情節，並非以其個人實際所經歷之事實作為基礎，則依刑事訴訟法第一百六十條規定，應無證據能力，原審仍採為判決之憑據，顯然違背證據法則。㈢、智能不足者之陳述，因其具有高度之可暗示性，自應有補強證據以擔保其真實性；又指證者與被指證者間有否恩怨糾葛，與被指證者究有無遭指證之犯行無關；另與被害者之供述有同一性者，亦不具備補強證據之適格。依上所述，Ａ女於偵查中之陳述既係因檢察官之暗示、誘導而取得，自須有其他補強證據以擔保其真實性，而證人Ｂ女在偵查中之證述，既非以其個人實際所經歷之事實作為基礎，且與Ａ女之指述，具有同一性，自不得作為Ａ女陳述之補強證據，是原判決僅憑Ａ女之陳述及Ａ女於案發前與上訴人無仇隙，即遽認上訴人有本件強制性交之犯行，於法亦有未合。㈣、原判決理由僅謂「Ａ女乃一智能有缺陷之人，苟未親歷此境，應難將被告（上訴人）對其為強制性交之過程透過操作布偶之方式呈現」云云，卻未進一步說明其憑以如此論斷之依據，並嫌理由不備云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審論處上訴人對心智缺陷之人犯強制性交共二罪罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於證人Ａ女、Ｂ女於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，且無不正取供情事，又無顯不可信之情況，如何之依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定而有證據能力；依憑上訴人之供述，證人Ａ女、Ｂ女之證詞，及卷附第一審勘驗筆錄、Ａ女身心礙障手冊影本等資料，如何已足認定上訴人有於民國一○○年一月七日至同年二月一日間某日晚上（下稱第一次）及同年二月六日至同年月十二日間某日下午（下稱第二次），在桃園縣桃園市○○街之Ａ女住處（詳細地址詳卷），不顧Ａ女以手部推拒所表示之反抗意思，以將右手食指、中指或陰莖插入Ａ女陰道內之違反Ａ女意願方式，二次對Ａ女為性交行為得逞之犯行。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠、㈡、㈢關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、依卷附筆錄所載，Ａ女於偵查時就上訴人第一次對其強制性交之情形，係陳稱：「我沒有脫褲子，是被告（指上訴人，下同）手插進我褲子內……」、「（你的意思是說被告用右手之食指及中指插入你的陰道內？）是（點頭）」（見偵字第一四三八一號卷第八頁），此與第一審勘驗Ａ女該偵訊錄音光碟結果，關於此部分之內容為：「（被告在過年前的這一次〈即第一次〉，確實有用他的手指放進你的陰道內是不是？）（沒有回答）」、「（〈檢察官拿起男性偵訊娃娃的手，去碰觸女性偵訊娃娃的下體部位〉就是用這樣插進去？）（點頭）」、「（確定哦？）（點頭）」、「（你下半身是他〈指被告，下同〉脫的還是你脫的？你的衣服啦，是誰脫的？）我沒脫」、「（你沒脫？那他的手是這樣直接插進去是不是？）（點頭）」、「（嗯……他手是插進你的褲子裡面去摸是不是？）（點頭）是」、「（跟你確認一下，你確定嗎？）是」（見第一審卷第四十九頁），互核一致。又依上開勘驗筆錄記載：「（……最後一次〈即第二次〉是在過完年後是不是？）（點頭）」、「（過完年後多久啊？）一個多禮拜」、「（那地點是在哪裡呢？）住宅」、「（然後呢？接著發生什麼事？）（Ａ女先拿女性偵訊娃娃朝男性偵訊娃娃身上靠，再反過來拿男性偵訊娃娃朝女性偵訊娃娃身上靠）」、「（……然後呢？）然後就這樣（掀起女性偵訊娃娃的裙子又放回去），然後就這樣……不要……硬來，這樣（邊說邊將女性偵訊娃娃拿起來朝男性偵訊娃娃靠過去）」、「（有脫你的衣服嗎？）（點頭）」、「（那你的褲子是你脫的還是他脫的？）（Ａ女遲疑幾秒後，手指男性偵訊娃娃）」、「（當時褲子是被被告脫掉，那你有反抗嗎？）（點頭）」、「（你怎樣反抗？）（Ａ女雙手在身前朝左右揮舞）」、「（你當時有反抗對不對？你確定哦？）（點頭）」、「（你確定哦？你要講話，如果你會講的話）確定」、「（然後他脫掉自己的褲子嘛，對不對？）（點頭）」、「（然後呢？……）（Ａ女將女性偵訊娃娃的裙子掀起來，然後將其內褲向下拉）」、「（然後他把你內褲脫掉？）（點頭）」、「（如果會講的話，麻煩你講好嗎？他有把你內褲脫掉嗎？）當……當時我反抗，一再一再反抗」、「（當時你一再反抗，然後呢？）一再反抗……沒效」、「（……然後呢？他對你做了什麼？）（沒有回答）」、「（你用布偶示範一下好嗎？）（Ａ女將女性偵訊娃娃裙子掀起並將雙手放置於內褲之褲頭）」、「（當時你的下半身衣服是已經都被脫掉了是不是？）（點頭）」、「（我們有錄音，所以你要講出聲音來）是」、「（……他的褲子有脫掉嗎？……他脫到哪裡？）（Ａ女將男性偵訊娃娃褲子向下拉，拉至大腿處，露出全部的陰毛及生殖器，然後將其下半身靠向女性偵訊娃娃下半身，直到二個布偶的下體緊貼為止）」、「（他的陰莖有進到你的體內去，有前後動嗎？）（Ａ女手指放到女性偵訊娃娃下體處，然後在其下體做出『戳』的動作數次）」、「（有進去是不是？）（點頭）」、「（如果你不確定，你就說不確定。有沒有進去？）（點頭）確定」等語（見第一審卷第四十頁至第四十四頁），尚難謂Ａ女係因檢察官之暗示、誘導，始在女性偵訊娃娃下體處作出戳之動作及指述上訴人有以陰莖插入其陰道之行為。上訴意旨㈠謂：Ａ女就上訴人第一次對其強制性交之情形，於偵查時係陳稱其未脫褲子，上訴人係以手插進其褲子內，並以手指插入其陰道，但經第一審勘驗該偵訊錄音光碟結果，Ａ女當時並未證稱上訴人有以手插入其陰道之事實，且Ａ女係因檢察官以暗示、誘導之方式訊問，始在女性偵訊娃娃下體處作出戳之動作，並指陳上訴人於第二次對其強制性交時有以陰莖插入其陰道之行為云云，即顯非依卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。證人Ａ女在偵查及第一審中就上訴人於第一次性交時有無脫掉其褲子並以陰莖插入其陰道乙節，前後陳述雖稍有不符，但此或係因其於第一審陳述時距案發時日已久致記憶不清之故，然該證人關於上訴人第一次對其性交時確係違反其意願而以手指插入其陰道之基本事實之陳述，則先後一致，而與真實性無礙。是要非可執此細節上之差異，即認Ａ女之前開證述無可採信。原審綜合全卷資料，認Ａ女之證詞堪以採憑，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，不能任意指摘以為第三審上訴之合法理由。㈢、證人Ｂ女於偵查時係證稱：「我先生是被害人（Ａ女）之弟弟，帶被害人去購物時，被害人突然有個很生氣的情緒出現，我先生就問被害人，但被害人之陳述能力有限，但有比出來，他是以自己身體作示範，比出男生之動作，然後我先生就追問情形，然後被害人就指出是之前與被害人母親一同工作之同事即被告（上訴人）……」等語，未併稱上情係聽自其夫所轉述（見他字第一六五九號卷第七頁），Ａ女於第一審中又證陳就上訴人對其強制性交之行為感到憤怒，因其胞弟及弟媳（Ｂ女）追問，即將此情告知其胞弟及弟媳（見第一審卷第七十六頁正、反面）。是上開關於Ａ女在事發後就上訴人對其強制性交行為感到憤怒之情緒表現，應係Ｂ女實際所經歷、目睹，則原判決採取Ｂ女關於此部分之證述為證，尚無上訴意旨㈡所指與刑事訴訟法第一百六十條規定相悖之違法。㈣、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決以觀諸Ａ女於偵查中指述其遭上訴人強制性交之過程，Ａ女顯因心智缺陷而有言語表達上之困難，然Ａ女仍可透過操作男、女布偶（偵訊娃娃），表達上訴人以如原判決附表一編號１、２所示之違反其意願方法，對其為性交，而Ａ女乃一智能有缺陷之人，苟未親歷此境，應難將上訴人對其為強制性交之過程透過操作布偶之方式呈現，據謂Ａ女指述上訴人有以前開違反其意願之方法而對其為強制性交一情，應屬可信。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量而為前開證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，亦無理由不備之可言，要不能指為違法。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十月十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官蔡國卿法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月二十三日
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