裁判字號：最高法院102年台上字第4185號刑事判決
裁判日期：民國102年10月17日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四一八五號上訴人 麥安懷 選任辯護人 尤伯祥 律師上訴人 林桂芳 選任辯護人 施習盛 律師上訴人 侯來 換選任辯護人 王聖舜 律師
李克強 律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年一月十六日第二審判決（九十九年度矚上訴字第三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已改名台灣新北地方法院檢察署〉九十七年度偵字第二七三一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林桂芳、 侯來換 行使公務員登載不實文書部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由發回（即林桂芳、侯來換）部分：
本件原判決認定：上訴人 侯來換係 （改制前，下同）台北縣政府 交通局 （下稱交通局）停車營運科科長，與負責停車收費委外招標及管理業務之上訴人林桂芳二人，明知民國九十六年七月二十日下午二時由侯來換集合林桂芳、負責蘆洲與三重停車管理場規劃之 李宗慶 、三重路邊停車管理場外勤小組長 陳照碧 、蘆洲停車場小組長 蔡美蓮 、蘆洲停車管理場畫線員 潘商哲 及百清開發停車場股份有限公司（下稱百清公司） 鄭滋明 、 尤一帆 等人，一同外出進行路段點交至下午約四、五時始返回蘆洲停車管理場，當日下午並無在該場會議室舉行「台北縣政府交通局配合蘆洲場委外經營之路段移交」會議，百清公司員工鄭滋明、尤一帆等六人、交通局路邊停車管理場員工 陳國樑 等十四人亦均無參與該會議之事實，竟因九十七年七月間媒體報導交通局更換停車路段予百清公司之新聞，在交通局長詢問並準備召開記者會時，見原本未留關於更換路段原因之文件，乃急於製造憑據，以便向外界解釋：更換開單路段係交通局出於考量該局開單員之工作意願及委外路段之移交需要，且係經過與交通局路邊停車管理場員工開會協調討論後主動更換等情。侯來換、林桂芳遂共同基於行使不實登載公文書之犯意聯絡，由林桂芳在其辦公處所虛擬開會之內容登載為「台北縣政府交通局配合蘆洲場委外經營之路段移交」之會議紀錄，為其職務上所掌之文書，並基於共同行使之故意，由侯來換交付與局長 林重昌 ，使林重昌於九十七年八月一日舉行交通局記者會說明縣府與百清公司之糾紛時，作為對外說明之資料，足以生損害於交通局對公文書管理之正確性等情。因而撤銷第一審關於行使公務員登載不實文書部分諭知林桂芳、侯來換無罪之判決，改判論處林桂芳、侯來換共同犯行使公務員登載不實文書罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證據之取捨及其證明力如何，固由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，但不得違反經驗法則或論理法則，否則即難謂係適法。原判決就交通局停車管理課九十六年七月二十三日召開之「人力資源分配及收費路段調整會議」與會議紀錄，並未認有何不實，而該會議紀錄「主席裁示與結論」欄係記載：「有關於九十六年七月二十日各場調配之路段，為求慎重再次確認……」；林桂芳、侯來換以該會議紀錄內容與同月二十日會議紀錄第陸點「主席裁示與結論」第二項「……為求慎重及尊重移撥同仁之最後意見，請蘆洲場業務承辦人另定時間針對人力分配部分，另擇期間開會討論……」前後呼應，而據以指稱為妥善處理蘆洲場委外經營後之人力調配事宜，七月二十日、二十三日確均有召開會議。原判決雖以七月二十三日會議紀錄所載：「『有關於九十六年七月二十日各場調配之路段』應屬於主席即被告侯來換片面之裁示，各場調配路段，達成調配之方法多端，並不必然是在會議中才能達成」，而謂無從以七月二十三日會議紀錄所載先確認同月二十日會議之召開與路段調配之討論一節，作為同月二十日確有召開會議之證明。惟停車管理課茍無於七月二十日○○○區○○○路段更動之調配，侯來換何須在同月二十三日為該等內容之發言？原判決復認林桂芳、侯來換移交與契約所載不同之開單路段予百清公司，並無圖利該公司之情形，則林桂芳、侯來換既無從預見一年後即九十七年八月一日交通局會就蘆洲公有路邊收費停車場權利金委外招標事宜與百清公司所生之糾紛舉行記者會，如何能事先於九十六年七月二十三日之會議中，預留同月二十日有就移撥停車位後之人力分配部分作成相關決議之伏筆？原判決此部分之論斷，實難謂與經驗法則無悖。又林桂芳、侯來換及相關人員等，如於七月二十日確有就蘆洲場委外開單路段之移交，達成更動調配之共識，其形成即令如原判決所謂係未具會議程序之形式，但嗣後林桂芳依據該一共識製作會議紀錄，能否謂係登載不實事項於所掌之公文書？要非全無研酌餘地。原判決未詳加究明，即遽為不利林桂芳、侯來換之認定，尚嫌速斷。㈡、林桂芳於法務部調查局北部機動工作組（下稱北機組）詢問時所為與在審判中不符之供述，就侯來換而言，係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律另有規定外，原則上無證據能力。原判決雖採林桂芳前揭於北機組之陳述，作為不利侯來換之證據（見原判決第二九頁第十三行至二五行、第三十頁第一至七行），但對該在審判外之陳述何以得為證據，悉未說明論列，非唯理由不備，於證據法則亦屬有悖。又原判決事實欄係記載「九十七年七月間」，媒體報導交通局更換停車路段予百清公司之新聞，在交通局長詢問並準備召開記者會時，林桂芳、侯來換「急於製造憑據」，乃「由林桂芳在其辦公處所虛擬開會之內容登載為『台北縣政府交通局配合蘆洲場委外經營之路段移交』會議紀錄」等情；亦即認定前開九十六年七月二十日會議紀錄之職務上所掌文書，係由林桂芳於九十七年七月間召開記者會之前始為不實之登載。惟理由中則引據林桂芳在北機組詢問時所述：「在九十六年七月二十三日召集相關停車場長或小組長來開會之後幾天，侯來換科長告訴我說，要補一份九十六年七月二十日點交當天的會議紀錄，所以我就憑印象製作這份會議紀錄」等語，亦即九十六年七月二十日會議紀錄係同年七月間（同月二十日以後）經侯來換指示後，即由林桂芳製作，並資為侯來換係與林桂芳共同行使公務員登載不實文書之不利論證。其就林桂芳究係何時就職務上所掌之文書為不實之登載，事實認定與理由說明相互歧異，非無判決理由矛盾之違誤。林桂芳、侯來換上訴意旨分別指摘原判決關於其等行使公務員登載不實文書部分不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，應將原判決關於林桂芳、侯來換行使公務員登載不實文書部分撤銷，發回原審法院更為審判。
駁回（即麥安懷）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人麥安懷上訴意旨略稱：㈠、原判決引用周 啟國 、 林鼎洪 在偵查中之陳述，作為認定麥安懷犯罪之證據，卻未說明該等陳述具備傳聞例外資格而取得證據能力之理由，理由已有未備。又原判決就台北縣三峽及蘆洲等鄰○○區○○路邊停車場開單勞務委外案之預算書、台北縣政府及交通部函文、簽呈等屬麥安懷以外之人在審判外之書面陳述，雖謂依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，有證據能力，然未進一步說明上開文書等，是否為公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書及其理由；復就格上汽車租賃股份有限公司（下稱格上公司）租購契約書、百清公司內部簽文、帳冊資料等非屬公務員之人於審判外之陳述，究如何符合上開規定而具證據能力，亦未載明，即均認前揭書面陳述等得為證據，同有理由未備及不適用證據法則等違誤。㈡、原判決事實欄一第三頁倒數第十五行以下至第四頁第二十四行部分，似未經檢察官起訴。且原判決所認之對價行為，與起訴書所載公訴事實不同。後者係認麥安懷隻手遮天，主導政策轉向，將台北縣政府公有路邊收費停車場委託民間開單作業由勞務委外改為權利金委外，並收受林鼎洪租購之賓士SLK型小客車（車牌號碼0000-00，下稱小Ｂ車）、賓士S350小客車（車牌號碼0000-00，下稱大Ｂ車），及接受林鼎洪招待前往台北市等地之酒店、世貿聯誼社等處作不當飲宴，作為麥安懷幫助百清公司取得標案之對價，而涉犯違背職務收受賄賂與不正利益罪嫌；前者則未認麥安懷主導將勞務委外改為權利金委外，也未認其有將勞務委外案退回交通局，其所認之對價行為，乃麥安懷在交通局簡報中質疑，嗣後召集 陳文瑞 、侯來換開會暨向陳文瑞詢問進度，與起訴書所稱其藉施壓及要求停辦勞務委外方式，主導改採權利金委外之情節不同。可見原判決所認之對價行為，已逸脫公訴事實，然原審未告知此犯罪事實，無異剝奪麥安懷正當法律程序之保障，侵害其訴訟防禦權，而有未受請求之事項予以判決之違法。又原判決誤解起訴書所指之大Ｂ車、小Ｂ車，認起訴書所稱對價部分證據不足，卻逕將未經起訴之犯罪事實作為此部分對價。縱原判決所認之對價行為為起訴效力所及，然原審變更法條之程序，未符刑事訴訟法第九十五條第一款意旨，亦違憲法第八條之正當法律程序，且未說明僅因收受大Ｂ車、小Ｂ車之基本社會事實相同，即得變更相應之對價行為事實及法條之理由，雖有告知變更後之罪名，但既未告知與新罪名相關之公訴事實，自無從予麥安懷充分辯明之機會，難謂無前述之違法。㈢、原判決雖認麥安懷於交通局簡報中質疑桃園市執行權利金委外結果收入較高，為何交通局不執行該制，及在理由中說明麥安懷就交通局執掌之業務與交通局長等有所討論，並不違反彼此對麥安懷職務之認知。但除此之外，別無記載麥安懷有再於該簡報中發言之依據，則其上開認定，即有認定事實不依證據等違法。又原判決雖採交通局長林重昌、副局長陳文瑞在第一審之證詞，謂麥安懷於侯來換表示權利金委外方式有使同仁失業之疑慮時，當場以激昂言詞建議試辦權利金委外制，係使陳文瑞、侯來換認真討論並決定擇一試辦權利金委外之原因。惟麥安懷與陳文瑞、侯來換討論時，林重昌既未在場，其證詞即不具證據價值。而依陳文瑞在第一審之證述，麥安懷發表較激昂言詞之地點係在縣長辦公室，非其之辦公室，則其究係在何處說出較激昂之言詞，事涉陳文瑞所稱交通局是否認真評估之理解，自應究明，原審疏未詳查，即逕採為不利麥安懷之論據，非無理由矛盾及調查未盡等違法；況依陳文瑞其餘之證述內容，可知其係與麥安懷就增加縣府收入及交通局相關經驗所面臨之執行上困難，交換意見，復稱交通局非順從麥安懷意思而試辦，則其所稱不知侯來換何故哭泣，益見其證詞與「麥安懷係在侯來換表達擔心同仁失業之顧慮後，即以激昂言詞建議試辦權利金委外」之待證事實無涉，原判決之認定與其所引用之證據內容顯然不符，亦屬矛盾。而依侯來換於第一審之證言，麥安懷找陳文瑞討論之目的，僅在瞭解狀況，並未以激昂言詞建議試辦權利金委外，反證稱「我當時的感覺是麥安懷在了解桃園縣與台北縣的差異在那裡，我覺得他是在了解狀況，我講了之後，他好像有聽進去」，及試辦權利金委外是林重昌、陳文瑞之指示，交通局蒐集權利金委外之資料，是為林重昌準備八月十五日對縣長簡報各等語，尚與麥安懷無涉。原審疏未審酌侯來換之證詞，僅節錄陳文瑞之隻言片語，即率為不利麥安懷之認定，同有違誤。㈣、原判決認麥安懷「促成」權利金委外制之實施，然理由中則說明勞務委外改為權利金委外之轉折，係出於 李鴻源 之指示，非麥安懷單獨之作為所能形成，亦未見其曾提出何具體建議以影響決策方向，或憑一己之力逕予推翻原決策等。則麥安懷如何能「促使」權利金委外制之實施？原判決之認定，顯與理由矛盾，且以起訴書所無記載之「促成」代替「主導」權利金委外制之實施，亦有理由欠備之違法。而依 陳威仁 、李鴻源、林重昌分別在第一審之證言，及林桂芳所擬之簽呈內容，可知縣長在接手縣政之後，因縣府債台高築，財源拮据，乃要求各單位開源節流，充裕財政因而成為縣政要務，經李鴻源口頭交代重新評估勞務委外及權利金委外之優缺點，並聽取桃園縣實施權利金委外結果之簡報後，縣府高層主管產生共識，認真考慮研究權利金委外之可能性，交通局係體察縣長亟需充裕縣庫之企圖心而決定試辦權利金委外。另依侯來換於第一審之供述，更見林重昌、陳文瑞係因縣長欲增縣庫收入而指示侯來換等基層人員簽請試辦權利金委外，實非麥安懷之建議或促成。原審未審酌上情，同有違誤。㈤、駐友開發停車場有限公司（下稱駐友公司）所簽租購契約書上之駐友公司負責人係 林建民 ，與原判決所載林鼎洪係該公司負責人，並以該公司名義簽訂該租購契約之認定不符，原判決亦未調查說明林建民與林鼎洪何干，非無理由矛盾等違法。且僅憑林鼎洪曾隨 周啟國 至麥安懷辦公室進行禮貌性拜訪之間接事實，即推認麥安懷當時已知小Ｂ車係由林鼎洪租購，但依林鼎洪在北機組詢問時之供述，該車之租購及交車全由周啟國經手，林鼎洪僅依周啟國指示支付費用，未就該車租購直接與麥安懷接觸、聯繫。周啟國亦未稱曾向麥安懷說明該車係駐友公司租購暨駐友公司與林鼎洪之關係，則麥安懷當時是否知悉該車是駐友公司租購？所辯其純以租賃之認知，聽從周啟國建議，以新台幣（下同）三十萬元年租金承租，是否悉無可採？均非無疑。原判決疏未審究前揭各情，所為認定自嫌速斷。又九十六年三、四月間，麥安懷因林鼎洪向其請託 朱立園 人事案而與林鼎洪斷絕往來，並退還小Ｂ車，可見兩人間並無行、受賄之對價合意。依 梁文菁 、周啟國在第一審之證述，可知當時係因林鼎洪要求安排該人事案， 麥安懷始 發現大Ｂ車、小Ｂ車均係林鼎洪幕後出資，進而與林鼎洪、周啟國發生爭吵，要求退還大Ｂ車、小Ｂ車，並將麥安懷原先出售予周啟國之E280型小客車取回，但周啟國不願吸收大Ｂ車之落地價差，及E280型小客車已出售予他人，而陷入僵局，後在 陳信利 斡旋下，由麥安懷負擔大Ｂ車車貸中之二百萬元，林鼎洪負擔一百十三萬元，以解決大Ｂ車之糾紛，小Ｂ車則在三月底、四月初，由陳信利派人取還林鼎洪。而台北縣停車場委外開單作業由勞務委外轉向權利金委外，係經林桂芳於九十五年十二月十八日簽請將原先勞務委外公開招標廢止，改以權利金委外方式辦理招標，九十六年四月十六日，「蘆洲區委外開單作業」案確定改以「權利金委外」制公開辦理招標，則同年三月間，麥安懷與林鼎洪為人事案爭吵時，權利金委外制之簽辦已近完成。茍麥安懷與林鼎洪就大Ｂ車、小Ｂ車確有行、受賄之對價合意，約定由麥安懷以職務上行為幫助林鼎洪取得停車場業務，作為取得大Ｂ車、小Ｂ車之對價，則九十六年三、四月時，對價已提供，焉有退還之理？亦即如有此等行、受賄之合意，當時雙方合作順利，豈有為人事案爭吵而絕交之可能？原判決未審酌前情，理由同有不備。㈥、原判決既認林鼎洪以贈與大Ｂ車之名義向麥安懷行賄，並登記於立登工程有限公司（下稱立登公司）名下以掩人耳目，自應於理由內敘明林鼎洪與麥安懷於購買大Ｂ車當時如何形成贈與之合意等，竟僅載明麥安懷所辯不足採信，進而推認林鼎洪對其替麥安懷支付大Ｂ車貸款一事之用意，未當面向麥安懷具體表達所求云云，而對麥安懷如何獲悉該車係林鼎洪贈與、如何合謀登記於立登公司名下等項，未說明所憑之依據，已難謂無調查未盡及理由不備之違誤。又原判決雖依台北縣政府函所稱：縣長顧問之工作，包括「對縣政府工作計畫進行審核」，據認「對縣政工作表示之意見、對縣政工作計畫進度之詢問」，乃麥安懷職務範圍，然對辯護人主張縣政工作計畫其實是對縣長工作所作之庶務管理，與政策轉向沒有關聯等，究如何不足採，未置一詞；而麥安懷在警詢時之供述，並未敘及其對縣政工作表示意見或詢問縣政工作計畫之進度，與待證事實自無關聯，原判決遽採該在警詢之陳述，說明台北縣政府函所稱「對縣政工作計畫進行審核」之內涵，採證不無違法；且原判決所認麥安懷因收受小Ｂ車而實施之對價行為之一，即於九十五年八月十五日簡報上倡言權利金委外制，其時麥安懷係擔任機要秘書，尚非縣長之機要顧問，並無「對縣政工作表示意見、對縣政工作計畫進度之詢問」之職務，原判決認收受小Ｂ車構成職務上行為受賄罪，但未載明麥安懷從事此行為之時點及所擔任之職務，非無理由矛盾等違誤。㈦、原判決雖以林鼎洪於原審準備程序期日所為：其希望麥安懷可將勞務委外制改為權利金委外，送小Ｂ車目的是希望麥安懷能在職務上幫其取得標案，周啟國一直說香要插在前面之供述，並周啟國之證述，作為不利麥安懷之證據。惟林鼎洪、周啟國之供述內容，與原判決認定「林鼎洪與麥安懷間就蘆洲標案勞務委外改成權利金委外一事達成合意」之理由不相適合，麥安懷是否認知林鼎洪主觀上有賄求其踐履某特定職務之行為而交付賄賂或其他不正利益？麥安懷與林鼎洪如何具有「對價關係」？大Ｂ車、小Ｂ車究屬林鼎洪一廂情願之贈禮或為賄賂？且周啟國、林鼎洪似均未陳述麥安懷與林鼎洪對所謂「行賄」一事達成合意。原判決就此並未記載說明，理由自嫌未備。另原判決逕以麥安懷收受小Ｂ車並持續使用， 嗣果 在參與簡報時當場質疑交通局人員為何不採用權利金委外制，即謂麥安懷在收受該車使用時，已存對於職務上行為收賄之意。但此認定，除與林鼎洪、周啟國所證述內容不符外，亦未載明所憑之理由。而：麥安懷在前揭簡報時之質疑，及召集交通局副局長等至辦公室，強力建議試辦權利金委外，與其知否林鼎洪非單純饋贈，係具有約使其以職務上可能之作為當對價之企圖之間；林鼎洪於案發後提出蘆洲標案外流之建議底價單影本並高價得標，與麥安懷收受小Ｂ車使用時即存對於職務上行為收賄之間；周啟國允諾予麥安懷優惠之車價，麥安懷另經梁文菁、陳信利協助提供支票作為擔保，與林鼎洪標得蘆洲等處公有路邊停車場收費案，及麥安懷收受大Ｂ車使用時已對該車係由林鼎洪按月支付貸款有所明瞭間； 梁美雲 回應梁文菁未按時繳款之詢問，與麥安懷自始即知林鼎洪承擔大Ｂ車三百萬元貸款之清償間；麥安懷對權利金委外之蘆洲等標案與陳文瑞等討論時有激昂言詞並數度關心進度，與麥安懷為林鼎洪於職務上促成蘆洲等標案全面改為權利金委外招標模式，而以收受大Ｂ車、小Ｂ車為對價間。在論理上均難謂有絕對必然之關聯，能否作為麥安懷犯罪之證據，似不無商榷餘地。且原判決亦未說明憑以認定麥安懷知悉林鼎洪支付每月租車款項及此非單純饋贈，而係約使其以職務上可能作為當對價等之依據，僅依林鼎洪、周啟國所陳只能證明其等互動之供述，臆測麥安懷有收受前揭二車作為促成蘆洲等標案全面改為權利金委外之招標模式，似有未憑證據認定事實等違法。㈧、林鼎洪係行賄之人，其在偵查機關未發現有何犯罪事實之前，自行前往供稱其犯有對公務員違背職務行賄罪，其後一再自白，審判中又一再請求處以免刑，動機不一，且在原審所述前後歧異，或與其他證人矛盾，其指述尚有合理懷疑之處，自須有補強證據始能憑以認定麥安懷犯罪。而原判決所引之周啟國證言及格上公司租購契約書、百清公司內部簽呈等證據資料，似非得以證明起訴書所指之犯罪事實；周啟國、梁文菁、陳信利、林重昌、李鴻源、陳威仁等之證言，正隆天第公寓大廈停車證領證、交通局業務簡報會議紀錄、公有停車場開單勞務委外案預算書、林桂芳之簽呈等，亦似非林鼎洪陳述以外之證據，不能證明林鼎洪之指述具有相當程度之真實性，自非補強證據。原判決就上開證據等，並未說明是否為補強證據，縱屬補強證據，如何認定麥安懷與林鼎洪對行賄、收賄已達意思合致？原判決亦未認定載明，調查即有未盡。原判決雖謂對縣政工作所表示之意見、對縣政工作計畫進度之詢問，應屬麥安懷之職務，及其討論蘆洲等標案時言詞激昂云云，然未證明麥安懷收受大Ｂ車、小Ｂ車與其職務範圍內所為或得為之事務有關，並與理由所載勞務委外改成權利金委外之轉折係肇始於李鴻源之指示，麥安懷於職務權限上並無決定性之影響力等情有所矛盾。麥安懷雖擔任縣長機要秘書、機要顧問，但依陳威仁在第一審之證言，有關蘆洲等鄰○○區○○路邊收費停車場委外經營招標案之舉辦，似屬交通局所管，直屬上司係副縣長陳威仁，則此等招標案之事項如何屬麥安懷職務上應執行或得執行之事項，而得以之為收受賄賂之對價關係？即有未明，原審未予釐清，逕認麥安懷有收賄情事，亦嫌調查未盡。㈨、林鼎洪於原審證稱用租購方式送小Ｂ車給麥安懷，是純粹交朋友，送大Ｂ車給麥安懷，並未就請託其將勞務委外改成權利金委外一事達成合意，似亦未能證明麥安懷於職務範圍內有允諾林鼎洪踐履賄求對象之意思，原判決據認二人間心知肚明，麥安懷收受小Ｂ車使用時，即有對職務上行為收賄之意，難謂與經驗法則無違。而原判決謂林鼎洪前往麥安懷辦公室拜會，自有表明其個人身分之必要及動機，林鼎洪送車予麥安懷之目的，無非為擴張百清公司業務，並無隱匿其經營百清公司之可能等，似以臆測之詞推斷事實，逕將有利麥安懷之可能情況排除，顯違證據法則。依原判決之事實記載，係認 麥安懷奉 縣長之命安排交通局簡報，而觀之侯來換在第一審之供述，顯見麥安懷未指示交通局人員對權利金委外案開始運籌研擬，且權利金委外制為縣府政策，非單獨麥安懷奉縣長之命關心。又原判決事實欄未將所認麥安懷收受小Ｂ車使用時已存對職務上行為收賄之意之犯罪時間、地點、方法、態樣及適用法律有關之事項等詳實記載，亦未說明林鼎洪有意標得權利金委外案決心及麥安懷知林鼎洪需其助力取得停車場業務乃同意並收受該車，復以此表示得為林鼎洪提供職務範圍內得為之行為等依據，理由自屬欠備。且依原判決所載林鼎洪於第一審之供證，其交付賄賂或其他不正利益之目的，似非以公務員踐履特定職務上行為以為回報外，所供亦未能證明麥安懷就賄賂有所認識，能否認已具犯罪之故意及雙方有賄賂合意與對價關係存在？並大Ｂ車、小Ｂ車之性質為何？等項，均未予研求，自有調查未盡等違誤。㈩、陳文瑞係供述在縣長辦公室討論時，麥安懷之言詞比較「慷慨激昂一點」，非如原判決所論麥安懷「數次」在辦公室要求陳文瑞、侯來換談權利金委外之辦理進度及於討論時言詞激昂云云，原判決逕予以推斷，不無未依證據認定事實之違誤。檢察官並未提出麥安懷確有職務上收受賄賂之證據，原判決亦認依蘆洲標案之簽文可確認麥安懷不具簽核之權力，及林鼎洪對其替麥安懷支付大Ｂ車貸款之用意，未當面向麥安懷具體表達所求等情。則此合理懷疑之利益，應歸屬麥安懷，乃原判決竟以麥安懷同意收受上開二車之租購款由林鼎洪繳付，即認麥安懷是出於為林鼎洪執行其職務之行為，以促成蘆洲等標案委外模式，全面改為辦理權利金委外之招標模式，而以收受該二車為對價，似有舉證責任倒置及理由不備等違誤云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定麥安懷於擔任台北縣政府縣長機要秘書期間，確有對於職務上之行為，接續收受林鼎洪提供之小Ｂ車、大Ｂ車使用，並由林鼎洪支付該等小客車之租購費六十四萬八千元、貸款本息一百十三萬四千六百十六元等賄賂（合計一百七十八萬二千六百十六元）之犯行。因而撤銷第一審關於麥安懷圖利及對於違背職務收受汽車賄賂部分罪刑之判決，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，改判論處麥安懷犯貪污治罪條例之職務收受賄賂罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、刑事訴訟法第三百條規定法院就科刑或免刑判決，於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。故同一收受賄賂事實，檢察官以對於違背職務之行為收受賄賂犯行起訴，而法院認為係對於職務上之行為收受賄賂者，自不妨害事實之同一，即得變更檢察官所引應適用之法條。原判決事實欄記載：林鼎洪有意約使麥安懷提供職務上之作為，俾助其得以順利標得公有停車場之經營業務，乃租購小Ｂ車贈與麥安懷使用，麥安懷知悉林鼎洪需其助力以取得停車場業務而提供該車予其代步使用，仍基於對其職務範圍內之行為，使林鼎洪獲取停車場業務以獲利之意思而收受，嗣並在交通局就停車場原採勞務委外方式辦理之簡報中，質疑不採權利金委外方式之不當，又在其辦公室召集交通局副局長陳文瑞、科長侯來換討論停車場委外經營方式之利弊得失時，以激昂言詞建議試辦權利金委外制，致陳文瑞、侯來換決定朝權利金委外方向辦理，並先擇一地區試辦等情；核與公訴事實所載：林鼎洪自九十五年四月起，透過多次與麥安懷等飲宴之機會，向其等表達百清公司欲參與交通局公有路邊停車場委託民間開單作業管理採購案之意思，麥安懷等即表示該採購案一向採取勞務委外之方式辦理發包，若改以權利金委外方式發包，並於公開招標公告資料中將委外開單作業路段設定為停車率較低之路段，百清公司則先以高價搶標，於得標後，其等配合使交通局更換停車率極高之路段予百清公司，可使百清公司獲取暴利，林鼎洪認為可行，雙方即依此方式辦理，而林鼎洪為求透過麥安懷等之協助，使交通局能配合百清公司取得公有路邊停車場委託民間開單之所有標案，以從中賺取暴利，乃基於行賄之犯意，以租購小Ｂ車並經由駐友公司按月支付五萬三千三百元租金，及對登記在立登公司名下並貸款三百萬元之大Ｂ車，按月支付本息十三萬零六百零九元等方式，接續提供該等車輛予麥安懷使用，麥安懷收受後進而對已決定採取勞務委外方式辦理公開招標之蘆洲區委外開單作業，以權利金委外方式管理公有路邊停車場對縣府收入較好為由，主導將該案退回交通局，並對局長林重昌、副局長陳文瑞及科長侯來換施壓，要求停止辦理招標，重新比較兩方式之差異及希望採權利金委外方式辦理，嗣侯來換即指示林桂芳朝權利金委外方向辦理，為協助林鼎洪獲取暴利之違背職務行為等（見起訴書第三頁末三行至第五頁倒數第九行、第六頁第二至十三行）基本事實，並無歧異。則原審審理結果，以麥安懷收受前揭財物後，確有於其職務範圍內積極建議交通局就公有路邊停車收費委外開單之標案改採權利金委外方式辦理，已踐履對林鼎洪提供競標經營停車場業務助力之特定行為，自係對於其職務上之行為收受賄賂，而依刑事訴訟法第三百條變更起訴法條，要無未受請求之事項予以判決之違法。麥安懷上訴意旨，空言指稱原判決所認麥安懷要求改採權利金委外過程部分之事實未經起訴，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。而原審於審判期日，既已依同法第九十五條第一款規定，告知麥安懷另涉犯不違背職務收受賄賂罪，請併予辯論（見原審卷四第八二頁），即無礙於其訴訟防禦權之行使，自無上訴意旨指稱之違法可言。又刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第一百五十九條至第一百五十九條之五），如條文已明定得為證據者（如第一百五十九條之一第一項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。麥安懷或其辯護人在原審並未主張或釋明林鼎洪、周啟國在偵查中之證言有何「顯有不可信之情況」，則原審認前揭證人等在偵查中之證言具有證據能力，按之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，即無不合。再者，以供述內容之真實性作為待證事實之證據，固為傳聞證據，惟若屬於「代替供述之書面」或「間接之供述」，書面本身之存在或供述本身之存在即為待證事實時，即非傳聞證據；此外，以證明該項供述本身存在，作為推認其他事實存在之間接事實或情況證據者，該項證據雖具有供述之形式，但因非直接以其供述內容之真實性作為待證事實之證據，仍非屬傳聞證據。原判決據以判斷小Ｂ車租借過程確實存在所援引之格上公司租購契約書、百清公司內部簽文、帳冊資料、代傳票、銀行支票存款送款單、支付各期租金支票影本、特別約定附約、啟達國際貿易有限公司交車證件明細表、交車資料、汽車險要保書、交車請款明細、正隆天第公寓大廈停車證照片等，自均屬書證，而非傳聞證據；況原審於審判期日已依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定踐行書證之調查程序，將上開租購契約書等逐一提示並告以要旨（見原審卷四第九四頁反面至第一○九頁），此部分採證要無違法可言。至公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，依同法第一百五十九條之四第一款之規定，原則上均有證據能力，法院僅在被告主張並釋明有「顯不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。麥安懷及其辯護人在原審並未就卷附各函、簽文等公務員職務上製作之文書，究是否不屬紀錄文書、證明文書，或有何「顯不可信之情況」，為任何之主張，則其遽指原判決引用相關函文及簽等為有違法，亦顯非依卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借饋贈等各種名義之變相給付在內。所謂對價關係，僅需雙方主觀上有為職務上之行為及交付財物之認識即可，不以客觀上受賄人可使行賄人取得優惠之待遇為必要。而是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係，賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與，即謂與職務無關而無對價關係。再所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關聯性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當。又證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明：①依麥安懷在北機組就其職務內容之供述，並林重昌於第一審所為：麥安懷對交通局提供招標PDA之意見，該局有遵照辦理，麥安懷會邀交通局相關人員至其辦公室討論該局業務等證言；暨麥安懷確於九十五年八月十五日參與交通局就公有路邊收費停車場委外經營招標案在縣長室之簡報，且發言質疑交通局未採權利金委外制之不當，縣長因而決定重新評估勞務委外制及權利金委外制之優缺點，嗣麥安懷又召集交通局副局長、科長至其辦公室，強力建議試辦權利金委外制，致該局不得不積極評估採行權利金委外制之可能，終將原已經核定採取勞務委外開單之蘆洲場標案，變更為試辦權利金委外方式，麥安懷復數度對該局副局長詢問該標案之辦理進度等各情，而據以判斷麥安懷於擔任縣長秘書等期間內，對縣政工作所表示之意見及對縣政工作計畫進度之詢問等，均屬其職務範圍；亦即認麥安懷在縣長聽取交通局擬就公有路邊收費停車場委外開單採取勞務委外制辦理之簡報時，質疑未採取權利金委外制之不當，嗣邀集該局副局長、科長討論，建議採權利金委外方式辦理，而在交通局決定試辦權利金委外制後，復在該局辦理簽文進度上對副局長有所詢問等，均屬麥安懷職權範圍內所得為之事項。②依林鼎洪於偵查中及第一審分別證稱：「周（啟國）就直接告訴我要買一台賓士SLK跑車送給麥安懷，我回答他生意還沒做到，這樣投資風險會不會太大，周（啟國）說做生意香本來就要插在前面，……每個月租金我付五萬多元，都是以駐友公司名義開票」、「因為他（麥安懷，下同）是縣長辦公室主任，初期雖然我表達對台北縣案子沒有興趣因為是勞務委外，但我有所期待，我希望他可以在勞務委外的機制下改成權利金委外」、「（送小Ｂ車目的是希望他用他的職務來幫你取得你希望的標案嗎？）是，那是我的期望，希望他能在職務上幫助我」、「（在九十六年二底月或三月初農曆年剛過的時候，你有無跑到麥安懷夫妻之住處？）有，為了追蹤標案的進度及是否改成權利金委外。（麥安懷當時如何跟你說？）他說有在進行，一切都按照流程在跑，有一定行文的流程，進度不能太超前，要我等待」（見偵字第二二六八一號卷一第一二五至一二六頁，一審卷十第九八頁反面、第一一四頁）；周啟國在偵查中、第一審所稱：麥安懷來看過小Ｂ車，並向其詢問該車之年份、配備、公里數與狀況，及其介紹林鼎洪與麥安懷認識，復偕林鼎洪至麥安懷之辦公室拜訪等證詞；麥安懷亦坦承在九十一年因買車而認識周啟國，九十五年三月自周啟國處收受小Ｂ車加以使用，周啟國有帶林鼎洪至其辦公室拜訪，並一起吃過飯；暨該小Ｂ車市價值二百三十五萬元，係林鼎洪經由駐友公司以與格上公司簽約租購之方式，將該車轉送麥安懷使用，每月須負擔五萬三千三百元租金，顯逾越友人情誼間之饋贈，參諸麥安懷於收受、使用該車之期間內，確在交通局就停車場勞務委外制為縣長所作簡報中，當場質疑交通局未採行權利金委外制之不當，嗣並召集該局副局長、科長至其辦公室，強力建議試辦權利金委外制，及局長林重昌在第一審亦供證該局決定試辦權利金委外制，除麥安懷外，無其他首長下指示等各情，而據以認定林鼎洪、麥安懷均知授受小Ｂ車，實有麥安懷以職務上可能之作為予林鼎洪經營公有路邊收費停車場助力為對價之用意與認識。③依周啟國、梁文菁、陳信利及林鼎洪在第一審所為：麥安懷於九十五年十月、十一月間，電邀林鼎洪、周啟國、梁文菁、陳信利前往其辦公室，商討如何購買大Ｂ車之付款及車輛登記等相關事宜，嗣周啟國以四百八十萬元將大Ｂ車售予麥安懷，扣除麥安懷轉賣其原有之E280型賓士車及向梁文菁、陳信利借得之一百萬元後，不足之三百萬元由梁文菁、陳信利以立登公司名義辦理汽車貸款（該車登記在立登公司名下以掩人耳目，實際上交由麥安懷使用），自九十五年十二月起分二十四期，每月應支付本息十三萬零六百零九元，由立登公司簽發二十四紙支票交予承貸銀行收執，再於屆票載發票日前將款存入支票帳戶，林鼎洪共支付八期計一百零四萬四千八百七十二元，第九期則支付八萬九千七百四十四元（總計一百十三萬四千六百十六元），其中前三期之本息均係由林鼎洪於票載發票日前，分別將款交予麥安懷之妻梁美雲轉交梁文菁存入立登公司帳戶供兌現等情之證言；陳文瑞在第一審證稱：有關蘆洲停車場標案，其有與侯來換至麥安懷辦公室，麥安懷關心進度，討論時言詞較慷慨激昂；林重昌亦證述：交通局最後改以權利金委外方向辦理，交通局的立場原則上固認勞務委外比較適當，但如果這樣回應，長官會說沒有擔當，故其強調只要是合法，就可以試用，縣府認為這樣最有利，才會去試辦，陳文瑞的確有找麥安懷討論，之後大家就決定要試辦一場各等語；暨林桂芳於九十五年九月十三日、十月二十三日及十一月二十九日所擬之簽等證據，據認麥安懷係基於前述以職務上可能之作為予林鼎洪經營公有停車場助力為對價之同一認知，持續接受亦具相同行賄主觀意思之林鼎洪支付大Ｂ車貸款之本息，則麥安懷收受林鼎洪支付租金、貸款而提供之前揭小Ｂ車、大Ｂ車等財物，顯係對於職務上之行為收受賄賂，且其在前揭簡報中質疑未採行權利金委外制之不當，又召集相關人員討論，強行建議試辦權利金委外制，嗣並數度追詢該標案辦理之進度，自已踐履其職務範圍內提供林鼎洪參與競標公有路邊收費停車場權利金委外開單業務助力之特定行為等之依據及理由。並就麥安懷辯稱：伊不知小Ｂ車、大Ｂ車之租金等係由林鼎洪支付，並無對於職務上之行為收取前開車輛為對價等語，究如何之不足採信，亦分別依據其餘卷證資料等詳加說明及指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲麥安懷上訴意旨，就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，徒以原判決既謂麥安懷就蘆洲停車場標案之相關簽文，不具簽核之權力，勞務委外改為權利金委外之轉折，亦肇始於李鴻源之指示，非出於麥安懷之影響，即不能為麥安懷對於職務上行為收受賄賂之認定云云，指摘原判決違法，係以片面主觀之說詞，就原審採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，再漫為事實之爭執，自非上訴第三審之適法理由。㈢、上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內；亦即其上訴必限以指摘原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而為之。縱原判決就林鼎洪究否為駐友公司之登記負責人或實際負責人之記載，有麥安懷上訴意旨指稱未詳加敘明之瑕疵，既不足以動搖原判決認定小Ｂ車係林鼎洪透過駐友公司租購並按月繳付租金，及該車確交由麥安懷使用等之犯罪事實基礎，於判決自不生影響，殊非可據為上訴第三審之合法理由。至麥安懷其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無其上訴意旨所指之違法情形；或係就原審採證認事之職權行使及與犯罪構成要件無涉之枝節，又為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年十月十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官吳信銘法官蔡國卿法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月十八日
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