裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第226號刑事判決
裁判日期：民國101年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第226號上訴人即被告 歐翰儒 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第1657號中華民國101年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度毒偵字第2100號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及定應執行部分均撤銷。
歐翰儒施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回（即施用第二級毒品部分）。
駁回上訴與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年。
事實
一、歐翰儒前有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等前科，又於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以88年度毒聲字1882號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同院以88年度毒聲字第2188號裁定命入戒治處所施以強制戒治，於90年1月20日執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第55號為不起訴處分確定。90年間，復因施用毒品案件，再經臺灣臺南地方法院以90年度毒聲字第1032號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於91年8月21日執行完畢釋放，復經同院以90年度易字第1473號判決判處有期徒刑2年確定，於93年4月6日縮短刑期假釋出監，並於93年7月15日保護管束期滿視為執行完畢；又於96年間，因竊盜案件，經同院以96年度易字第1047號判決判處有期徒刑8月，經本院駁回被告之上訴而確定，於97年12月21日縮刑期滿執行完畢。
二、詎歐翰儒不思悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得非法施用、持有，竟於100年8月8日晚間8時許，先後基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其臺南市○區○○路○○巷○號之3住處，以針筒注射或燒烤方式，分別施用海洛因及甲基安非他命各1次。嗣警方於100年8月10日晚間10時10分許，在臺南市○○區○○路與忠義街口盤查歐翰儒，歐翰儒於員警發覺其施用毒品犯行前，主動向承辦員警自首施用海洛因及甲基安非他命事實，始知上情。
三、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證據，業據被告於審理程序時均不爭執證據能力（本院卷第23頁反面參照），迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
二、訊據被告歐翰儒對於上開犯行坦承不諱（警卷第1至3頁；原審卷第20至25頁；本院卷第23頁反面），被告於100年8月10日經採尿送驗結果，確呈海洛因進入人體代謝分解後之嗎啡、可待因陽性反應，及甲基安非他命進入人體代謝分解後之甲基安非他命陽性反應等節，有臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防治條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、台灣檢驗科技股份有限公司100年9月2日濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見警卷第5至6頁）。堪認被告上開任意性之自白，確與事實相符，堪予採信。
三、又依92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定：犯該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。是上開規定已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因已曾於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議、97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告歐翰儒前曾受如事實欄所述之2次強制戒治處分，第1次強制戒治處分於90年1月20日執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第55號為不起訴處分確定；被告復於前開強制戒治處分執行完畢後5年內之90年某日起至90年3月22日止，再犯施用毒品案件，復經第2次裁定強制戒治及判處徒刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。被告於初犯經強制戒治執行完畢後5年內，再犯施用毒品罪，揆諸上開說明，縱其本次所犯施用毒品案件距初次強制戒治執行完畢釋放已逾5年，已無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法論罪科刑。
四、按海洛因及甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，禁止非法持有及施用。核被告歐翰儒所為，分係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，為其進而施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。再被告曾於97年12月21日受如事實欄所載之刑執行完畢，有前述臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告於100年8月10日晚間10時10分許，騎乘機車行經臺南市○○區○○路與忠義街口時，見前方有警察執行路檢勤務，即煞車欲迴轉時，為警攔停盤查身分，發覺被告有多次違反毒品危害防治條例前科，乃詢問被告是否有施用毒品犯行，被告遂坦承於100年8月8日有施用海洛因及甲基安非他命犯行。警方帶回採尿，經初步檢驗結果呈海洛因及甲基安非他命反應，始確定被告有施用毒品犯行，乃進行筆錄製作。在對被告進行身分盤查之前，並無任何情資或線報得知被告有施用毒品行為等情，業據證人即承辦員警 林龍輝 證述及員警 楊國良 所製作之職務報告在卷可稽（本院卷第25頁；原審卷第15頁）。準此，警方於被告尿液初步檢驗結果呈海洛因、甲基安非他命陽性反應之前，對於被告於上開時地施用海洛因、甲基安非他命犯行並不知情。換言之，警方查覺被告施用毒品乃因被告主動告知，事前並未獲檢舉、線報或其他情資，盤查當時亦未發覺有毒品或其他施用毒品工具等事證足資據為合理懷疑被告涉嫌施用毒品。則被告於施用毒品犯罪未發覺前自首，並接受裁判，爰依刑法第62條前段自首之規定減輕之，並先加後減之。
五、上訴駁回部分（即施用第二級毒品部分）：原審以被告施用第二級毒品部分，事證明確，應予依法論科。爰審酌被告前已有多次毒品、麻藥前科，並經觀察、勒戒及強制戒治程序，仍不知警惕，再次犯罪，顯見其意志不堅，未能戒除毒癮惡習，惡性非淺，然念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，尚未對社會秩序及他人權益造成嚴重破壞，且犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況及檢察官之求刑等一切情狀，就其施用第二級毒品部分犯行，量處有期徒刑6月，其認定事實、適用法律均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以其假釋出監後7年餘均從事建築勞工，並未危害社會，且自始坦承犯行，請求從輕量刑，並以替代療法使被告重新做人云云。惟按美沙酮治療法僅係政府給予濫用毒品成癮者另一戒癮之治療方式，其目的與進入勒戒處所、戒治所之目的相同，因此接受美沙酮替代療法僅係行政管制上輔助染有毒癮之人所為之醫療措施，依毒品危害防制條例第21條規定，限於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中經查獲者，始可由檢察官為不起訴處分。另依97年4月30日修正之毒品危害防制條例第24條，亦僅規定檢察官可為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。經查，本案被告並非於犯罪未發覺前自動赴指定之醫療機構進行美沙酮替代療法治療，其所為並不符合替代治療戒除毒癮之規定，自無從依上開毒品危害防制條例第21條第2項規定而邀刑之寬典。而上訴人亦非初犯，檢察官亦無從依同條例第24條第1項規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。至其家庭情形、坦承犯行等犯後態度均經原審於量刑時審酌，並無不當。上訴意旨指摘原判決關於施用第二級毒品部分量刑不當云云，為無理由，自應駁回。
六、撤銷改判部分：㈠原判決關於被告施用第一級毒品部分，亦認事證明確，應予
依法論科，固非無見。惟查，關於施用海洛因後，於人體尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。行政院衛生署管制藥品管理局就一般施用海洛因後可檢出之最長時間，固有認「平均分別約可達17及26小時」者（如行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函、92年6月27日管檢字第0920004781號函、93年8月10日檢字第0930007396號函），惟亦有認：「一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天」者（同局90年5月4日管檢字第93902號函、92年2月13日管檢字第0920000964號函、92年12月2日管檢字第0920009990號函、93年12月2日管檢字第0930011566號函）。換言之，被告施用海洛因後，在其尿液中可檢出海洛因陽性反應之最長時間，本受其施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，不能一概而論可檢出毒品反應之最長時間即為施用海洛因後之26小時內。實務上縱令施用海洛因後96小時內仍在尿液中檢出海洛因陽性反應者，亦所在多有，故有上開「2至4天」之函釋。被告既於99年8月10日11時採尿前自首於99年8月8日晚間8時施用海洛因，既仍在可檢出海洛因陽性反應之96小時範圍內，自不能認被告未自首施用海洛因犯行。原審徒以施用海洛因後其尿液可檢測到總嗎啡（濃度高度高於或等於300ng/ml）之時間平均分別約可達17及26小時，認被告自白施用海洛因之時間，已逾26小時，不可能檢出海洛因陽性反應，故被告顯未坦承施用第一級毒品海洛因犯行，不符合自首要件，故未予減刑云云，顯有適用法則不當之違法，自有未合。被告上訴意旨指摘原判決關於施用第一級毒品部分未予減刑等語，為有理由，自應由本院將原判決關於被告施用第一級毒品部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前有多次毒品、麻藥前科，並經觀察、勒戒及強
制戒治程序，仍不知警惕，再次犯罪，顯見其意志不堅，未能戒除毒癮惡習，然念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，尚未對社會秩序及他人權益造成嚴重破壞，且犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況及檢察官之求刑等一切情狀，就其施用第一級毒品部分，量處有期徒刑8月，並與其上訴駁回部分，定其應執行之刑如主文所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國101年4月11日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官賴純慧法官林英志以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官魏安里中華民國101年4月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。