裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第177號刑事判決
裁判日期：民國101年04月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第177號上訴人即被告 陳鴻偉 選任辯護人查名邦律師（扶助律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第545號中華民國100年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第3053號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳鴻偉曾於民國96年間，因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以96年度簡字第4413號判處有期徒刑2月確定，於民國97年4月3日 易科 罰金執行完畢，仍不知警惕，明知槍管為政府公告查禁之槍砲主要組成零件，屬於違禁物，不得擅自製造，竟基於製造槍砲主要組成零件之犯意，先於99年12月間某日，至位在高雄市六合夜市內之模型玩具店購買仿 貝瑞塔 廠93Ｒ外型製造之玩具手槍1把，並將該玩具手槍之零件予以拆解後，前往位在臺南市○○區○○路上之某五金行購買與該玩具手槍之槍管大小相仿之鐵管一支後，在其位於臺南市○○區○○路○○○號住處內，以銼刀依照前揭玩具手槍之槍管形狀，磨製屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管1支，然在尚未完成土造金屬槍管成品之際，即經警於100年2月16日下午3時40分許持搜索票前往上址搜索查獲，並扣得前揭玩具手槍1把、土造金屬槍管半成品1支、挫刀1包、工具1包、砂輪機1台、中型固定器3個、小型固定器3個、量尺3個、工具1批、零件1盒、鑽頭1盒等物。
二、案經臺南市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決下列所引用之供述或非供述證據，公訴人、被告陳鴻偉及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信或證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體認定：
一、訊據被告陳鴻偉固坦承有為警於前開時、地，查獲土造金屬槍管半成品1支及如事實欄所載之玩具手槍與各式工具等物之事實，惟矢口否認有何製造槍砲之主要組成零件之犯行，辯稱：伊沒有用銼刀磨槍管，伊是用砂紙磨槍管，該物本來不是槍管，只是伊去五金行買的鐵管云云。辯護意旨略以：扣案之槍管2支經法院函詢內政部結果，確非屬審認公告之槍砲主要組成零件，是縱認被告有以銼刀或砂紙磨槍管，均不可能改造成槍砲主要組成零件，被告之行為在客觀事實上並無具體危險，根本不能完成犯罪，其行為顯屬不能未遂；至於扣案內具阻鐵之金屬槍管係被告至高雄市六合夜市允泰玩具店購買，衡情一般人對於在公開店面購買之玩具槍管，主觀上自當信賴該槍管並非違禁品，始能公開販售，故被告對於扣案內具阻鐵之金屬槍管，亦無違法性認識，且該內具阻鐵之金屬槍管顯係組成玩具槍枝使用，自無槍砲彈藥刀械管制條例之適用等語。經查：
㈠、被告確有以扣案之銼刀磨製扣案之土造金屬槍管半成品等情，業據被告於警詢及偵查中供承不諱，其於警詢時供稱：警方所查扣的改造槍枝物品，除了砂輪機是伊向伊父親的朋友借來磨鐵及機車螺絲外，其餘都是伊的，扣案之改造槍管2支伊有磨過，伊磨這二支槍管是興趣，沒有做其他用途；伊磨槍管是在家無聊時用來打發時間用的；只有使用銼刀，其他工具沒有使用過等語（見警卷第3至5頁）；於偵查中則供稱：伊的興趣就是玩模型，扣案的2支槍管是伊在家裡自己好玩，在模具店按照原先那枝槍的規格去磨的，伊是將原先那支槍分解，按照它的形狀去模型店找類似的零件材料再回家自己用銼刀依形狀來磨成等語明確（見偵查卷第41頁）再者，警員持本院所核發之搜索票前往被告住處實施搜索時，確實在被告前揭住處查獲挫刀1包等物，然並無被告所稱之砂紙，此有臺南市政府警察局搜索、扣押筆錄及臺南市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表各一份在卷可稽（見警卷第9至12頁），益徵被告於警詢及偵查中之供述確與事實相符，被告嗣於法院審理中改稱係以砂紙磨云云，無非卸責之詞，不足採信。
㈡、本件扣案之槍管1支（即前揭扣押物品目錄表編號4，其中較長且外部有2塊疑似鋁質金屬塊者，詳鑑定書照片7、8），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係土造金屬槍管半成品之事實，有該局100年2月31日刑鑑字第1000028896號鑑定書1份附卷可憑（見偵查卷第24至27頁）。而前開扣案之土造金屬槍管半成品1支，依中央主管機關內政部於86年11月24日台內警字第8670683號公告，固非屬槍砲主要組成零件（詳該部100年7月4日內授警字第1000871479號函及同年9月20日內授警字第1000872048號函，見原審卷第13頁、第32頁）。然經原審依職權傳喚內政部警政署刑事警察局鑑識課物理組警務正 陳顯明 到庭就扣案之槍管2支為鑑定後，具結稱：「這2支金屬槍管是否為土造金屬槍管成品，就我看的結果，短的一支算是土造槍管半成品，因為它有槍管的外型，短的這支本來是一支我們稱為模擬槍的金屬槍管，也就是我們俗稱的玩具槍的金屬槍管，它裡面是有阻鐵的，這支長的是要仿這支短的外形，它就可以裝到我們的俗稱的玩具槍裡面去做工作使用，目前就它的外型來看的話，它整個槍管已經貫通，它這機座的部份整個形也都出來，但這機座還沒有作一個完整精緻的加工或是車製的情形，以致於它下方機座整個形狀都還沒有出來，因為它下面還要作一個滑軌的部份，一個凹進去的部份，然後再把它切小一點，它才可以整個放到槍枝的槍身上面去做一個固定使用」、「（問：這二根槍管經過扣案的工具有砂輪機、中型固定器3個、小型固定器3個、量尺3個、挫刀1支、鑽頭1支、1批改造工具及模型槍說明書，改造工具中包括鑽頭、鉗子，用這些工具有無辦法變成一支改造槍枝的槍管成品？）就短的這支來講的話，理論上它已經缺少一半，因沒有再加其他的東西上去的話，其實它已經沒有辦法再用，除非再補，它幾乎是沒有機會。就長的這支來講的話，因在製造過程中會跟行為人的技術及能力會有差別，好一點的就會作出來就會是很精良的半成品」、「（問：這2支槍管經加工後可否裝入扣案仿貝瑞塔槍枝？）目前看起來是有可能，扣案的那支槍管凸出來的就是要作扣案的這支槍枝槍管下面那2塊，因為他現在整塊都還沒有作出來，要做成貝瑞塔九二ＦＳ或貝瑞塔Ｍ九型都可以，目前整個都還是一個半成品的狀態，你還是可以隨你的意志去更改你的設計」等語甚詳（見原審卷第108至109頁）。佐以本件警方在被告上開住處除扣得前述槍管2支外，復同時起出玩具手槍1把（經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認無適用子彈可供試射鑑定，無法鑑驗）及可供磨製屬槍砲主要組成零件之槍管所用之砂輪機、固定架、量尺、銼刀、鑽頭等工具；再對照被告於原審審理中明確表示：伊是按照扣案槍枝磨槍管；伊要磨成扣案槍枝的槍管形狀；伊購買扣案之鐵管，並且用砂紙磨它，目的是要將它磨成槍管；伊之所以在五金行購買系爭上有2塊質似鋁質金屬之鐵管，是因為之前看槍管上也有這二塊，但是怎樣都磨不起來；伊是要磨疑似鋁質金屬的旁邊，伊原本是想把它磨成像扣案的模型槍那樣等語（見原審卷第91至92頁），益見被告確有以銼刀磨製扣案之土造金屬槍管半成品，且其目的無非係欲將該土造金屬槍管半成品打磨成適合扣案之玩具手槍使用至明。被告於上開時、地，製造屬槍砲之主要組成零件之槍管未遂之犯行，已屬明確。
㈢、被告雖辯稱：伊去五金行購買扣案鐵管，目的是想要將它磨成槍管，但是伊怎樣磨都磨不起來云云；另辯護人亦為被告辯護稱：本件應屬於不能未遂云云。查鑑定人陳顯明固於原審審理中證稱：用現有的工具，似乎不可能將扣案之金屬槍管底座做出像原本的玩具槍這麼好這麼平滑等語；然鑑定人陳顯明復表示：但假如你只是要做一個比較粗糙，但又可以供槍管用的話，還是可以作出來，但可能要磨很久，作出來的東西又很粗糙，一般整塊金屬裁切是用ＣＮＣ車床比較多，只要給它一個程式，下面就可以把它切掉，就可以很快完成，且作出來的成品也會很漂亮等語甚詳（見原審卷第109頁反面）。從而，被告既已著手於磨製槍管之行為，且依本案所扣得之工具判斷，被告仍有將扣案之土造金屬槍管半成品製造成為土造金屬槍管成品之可能，只是成品可能較為粗糙而已，尚非如被告及辯護人所辯之被告顯無將扣案之槍管磨製成為屬於槍砲主要組成零件之槍管成品之可能性，是縱因被告現有之工具非屬精良，或遭警查獲等一時偶發之因素，致未克其功，亦僅屬障礙未遂，而非不能未遂，被告及辯護人此部分所辯，亦難認為可採。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告未經許可，製造槍砲之主要組成零件未遂之犯行，已堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第5項、第1項之未經許可製造槍砲之主要組成零件未遂罪。公訴人於起訴時雖認被告所為，係犯同條例第13條第1項之未經許可製造槍砲之主要組成零件既遂罪，惟公訴人於原審審理時，業已陳述本件起訴之事實該當於同條第5項、第1項之未經許可製造槍砲之主要組成零件未遂罪，自行更正原起訴法條，本院毋庸再變更公訴人起訴之法條，附此敘明。被告有如事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法條47條規定加重其刑。又被告雖已著手製造槍砲之主要組成零件，惟僅製成土造金屬槍管半成品，即遭警方查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
三、原審法院以被告所為事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項、第5項，刑法第11條前段、第25條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第2款、第3款，審酌被告非法製造屬槍砲主要組成零件之槍管之行為，對社會治安具有潛在之危險性，所為殊不足取，兼衡被告雖已著手製造屬槍砲主要組成零件之槍管，然尚在半成品階段即經警查獲，並未產生任何實害，並考量其智識程度、家庭狀況、為警查獲後仍矢口否認犯行，難認有悔意等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣5萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，扣案之土造金屬槍管半成品1支及銼刀1包，均係被告所有，且分別係犯罪所生及供犯本罪所用之物，依法宣告沒收。至扣案之玩具手槍1把、工具1包、砂輪機1台、中型固定器3個、小型固定器3個、量尺3個、工具1批、零件1盒、鑽頭1盒等物，均非違禁物，且無證據證明確與被告本案未經許可製造槍砲之主要組成零件未遂之行為有關，是均不為沒收之諭知，經核認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，否認犯行指摘原判決不當，並無可取，其上訴應予駁回。
四、公訴意旨雖另認被告磨製扣案之另一支內具阻鐵之金屬槍管（即臺南市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表編號4，其中較短者，詳內政部警政署刑事警察局100年3月31日0000000000號鑑定書照片9、10）行為，亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項、第5項之未經許可製造槍砲之主要組成零件未遂罪。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款槍砲、彈藥，包括其主要組成零件；但無法供組成槍砲、彈藥之用者，不在此限，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項定有明文，其立法目的，係為防止不法之徒，將槍砲化整為零，以逃避法律之制裁，是該規定所稱之「主要組成零件」，自應以有可供製造管制槍砲使用之可能，倘該零件業經破壞，即無槍砲彈藥刀械管制條例之適用。此由內政部對槍砲彈藥主要組成零件種類之公告，於附註欄列舉槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項但書所指「無法供組成槍砲、彈藥之用者」之範圍，其中第2款為：「經使用、破壞或變形，非加工、修護不能再供組成槍砲、彈藥者。」即明。經查，鑑定人陳顯明於原審審理中陳稱：該支短的槍管是土造槍管半成品，因為它有槍管的外型，短的這支本來是一支我們稱為模擬槍的金屬槍管，也就是我們俗稱的玩具槍的金屬槍管，它裡面是有阻鐵的；它本來是玩具槍的金屬槍管，槍管裡面還有阻鐵，就整個結構來看，它本來後面還有一段，以長的槍管來講的話，短的這支本來還有後面這一段機座，他從中間給它切斷，後面這段機座就不見，所以說它也不是土造金屬槍管成品，它應該是屬於俗稱的玩具槍，或是模擬槍的玩具槍管；短的這支槍管理論上它已經缺少一半，沒有再加其他的東西上去的話，其實它已經沒有辦法再用等語明確（見原審卷第108頁反面、第109頁），核與被告所辯該槍管係於玩具店購買等情相符（見原審卷第91頁反面）。又系爭槍管經函請內政部審認結果，確非屬公告之槍砲主要組成零件，有內政部100年7月4日內授警字第1000871479號、同年9月20日內授警字第1000041977號函各一份在卷可憑（見原審卷第13頁、第32頁）；再參以系爭槍管，其內仍有阻鐵，並已遭人從中截斷而破壞，有照片2張在卷可稽（見偵查卷第27頁），顯已不適合供組成槍砲使用，是依鑑定人陳顯明所述及前開說明，雖被告亦坦承有磨製系爭玩具槍管之行為，然該玩具槍管既仍有阻鐵，且遭人從中截斷而破壞亦即尚未製成槍砲之主要組成零件前即遭破壞，自無槍砲彈藥刀械管制條例適用之餘地，從而，此部分不能證明被告犯罪，惟因公訴意旨認與前揭論罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國101年4月11日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官黃國永法官趙文淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂宬樂中華民國101年4月11日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。