裁判字號：最高法院106年台上字第4057號刑事判決
裁判日期：民國106年12月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決106年度台上字第4057號上訴人 賴育緯 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年9月11日第二審判決（106年度上訴字第370號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第5403號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審審理結果，認上訴人賴育緯有原判決事實欄所載未經許可持有手槍及子彈（以下除分別載明類別者外，合稱槍彈）等犯行事證明確，因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（一行為同時犯未經許可持有子彈罪），累犯，處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，並就所處罰金為易服勞役之折算標準，及為沒收之諭知；已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）上訴人於原審準備程序已就 范志豪 於警詢時之陳述， 陳明 不同意作為證據，原判決未說明該警詢筆錄具有證據能力之理由，即作為不利上訴人認定之依據，有適用法則不當之違法。
（二）上訴人對案發當時警方所設臨檢點附近道路狀況熟稔，若知車內置有槍彈，順勢右轉即可輕易脫離臨檢，不讓警方起疑，原判決未予調查，逕認不能憑上訴人未迴避臨檢，即推認其不知車上藏有扣案槍彈，有適用法則不當、調查職責未盡之違法。
（三） 劉秉軍 因恐涉罪，豈會欣然承認上訴人頂替之罪，且必辯稱於上訴人面前坦承頂替情事，係受迫於上訴人而為。上訴人於原審審理時係供稱有連同上訴人計5人到劉秉軍住處等情，並未供稱5人均有持棍毆打劉秉軍；況上訴人已陳述係劉秉軍先拿刀砍上訴人，上訴人因此耳朵縫了5針，上訴人有還手，當天也有報警等語，原審未予調查，即逕認上訴人夥同至少4人持棍毆打劉秉軍，劉秉軍恐再遭圍毆，所為被動回應，具有虛偽之高度可能性，質疑上訴人供詞之正確性，並指上訴人提出其與劉秉軍於民國105年10月1日之對話錄音（下稱10月1日錄音）內容係以強暴方式取得，無證據能力，有適用法則不當、調查職責未盡之違法。
（四）依10月1日錄音內容，足證上訴人係頂替劉秉軍，原判決以與本件全然無涉之上訴人與劉秉軍間之通訊軟體LINE對話（下稱LINE對話）內容，認有爭執交惡之情，推測上訴人因此翻稱扣案槍彈乃劉秉軍所有，難謂非因糾紛而為之報復，有適用法則不當之違法。
（五）上訴人對劉秉軍持有槍枝之事實，陳述一致，又置有子彈之皮包乃劉秉軍所有，並經劉秉軍於第一審作證時，隨身攜帶到場。而 何宗陵 於第一審審理時係證稱查獲當時曾詢問上訴人扣案槍彈是何人所有，上訴人並未否認是他的等語，顯示上訴人未為積極之承認，僅因子彈在劉秉軍之皮包內查獲，知係劉秉軍所有，故而頂替之，豈能因此推測扣案槍彈非劉秉軍持有，原判決援引何宗陵上開證詞，資為不利上訴人之認定，有適用法則不當之違法等語。
三、惟查：
（一）證據能力，係本於嚴格證明法則，對於認定犯罪事實所憑之證據，所為應具有證據適格性之要求。反之，倘非作為認定犯罪事實之證據，而是用來彈劾被告、證人陳述證明力，即不以使用具有證據能力之證據為限，若與經驗、論理法則無違，即使不具證據能力之傳聞證據，亦可資為彈劾證據使用。稽之原判決理由欄貳所載，係就范志豪於原審審理中證稱劉秉軍拿出手槍把玩、拆卸、組裝、放入包包內，下車忘了取走等語，以該情為劉秉軍所否認，且與上訴人所述情節、該槍被查獲處所均不相符，而范志豪自查獲起，即與上訴人隔離，無從得知上訴人頂替之意，應無迴護劉秉軍之可能，然范志豪卻於警詢時指稱扣案槍彈係上訴人所有，全未提及劉秉軍等情，認上訴人辯解扣案槍彈為劉秉軍所有云云，與事實不符（見原判決第8至1
0頁），是以范志豪於警詢中之陳述，說明上訴人所辯頂替一節、范志豪於原審審理中之證詞與事實不符而無從為採之理由，而非認定本件犯罪事實之證據。上訴意旨㈠執原判決未說明范志豪於警詢時陳述具有證據能力之理由，指摘原判決有適用法則不當之違法，自非適法之上訴第三審理由。
（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
1.原判決已依憑上訴人於警詢、偵查中自白如何購得扣案槍彈等語，證人即當時實施搜索之警員何宗陵於第一審審理中證稱上訴人於查獲槍彈時之陳述等語，及勘驗何宗陵搜索當時佩帶秘錄器拷貝之錄製內容，顯示上訴人於警員搜索前，即明知菸盒內藏有子彈，併其於警員查獲扣案槍彈時之反應，而依上訴人、證人 張嘉瑋 、劉秉軍之證詞，均顯示上訴人平日都抽七星牌軟盒香菸，與扣案子彈之外包裝相合，說明認定上訴人於警詢、偵查中之自白與事實相符，而可採信；上訴人辯稱不知菸盒裡有子彈，是警方取出後才知悉云云，與其於何宗陵取出菸盒時之反應迥異，而不足採。
2.原判決理由欄貳，就上訴人提出10月1日錄音為證，辯稱其於警詢及偵查中係因頂替劉秉軍而坦承持有扣案槍彈等語；先以第一審勘驗上開錄音內容結果，其中劉秉軍似坦承原同意支付上訴人頂替承擔槍枝責任之律師費用而迄未履行。然劉秉軍於第一審審理時即指稱遭上訴人夥眾持棍棒打趴在地、全身是血，為求自保，只能為錄音內容之陳述等語。上訴人亦不否認夥同至少4人持棍毆打劉秉軍（原判決誤載為「被告」，應予更正，下同），致劉秉軍送醫治療。認上訴人係以強暴方法而取得劉秉軍於上開錄音中之陳述，顯欠缺任意性，不具證據能力。又以該錄音所示對話過程，係上訴人於問句中夾入質問槍枝責任等語，觀以劉秉軍僅被動回應，且所處若否認其事，恐再遭圍毆之客觀情狀，劉秉軍有虛偽回應之高度可能性。原審再以另臺灣嘉義地方法院檢察署105年度他字第189號違反護照條例案卷所附上訴人與劉秉軍間之LINE對話內容，詢之劉秉軍，經劉秉軍陳稱上訴人因懷疑伊私吞合作從事販賣人頭帳戶所得且不出面解決，乃於105年10月1日夥眾加以毆打，上訴人係催討12萬元出資款，並非因涉本件槍砲案之律師費等語，自上訴人與劉秉軍間之LINE對話內容，可得印證上訴人與劉秉軍因合作人頭帳戶之事交惡後，即於第一審準備程序翻供，稱係為劉秉軍頂罪等語，難謂上訴人非出於報復。認上訴人於10月1日錄音中所稱其幫劉秉軍擔槍枝罪責，要求劉秉軍負責律師費等語，不足採信。
3.原判決就如何認定上訴人有持有扣案槍彈之犯行，並上訴人所辯各節如何不足為採，俱已依憑卷證資料，逐一詳加說明指駁。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。且依卷載，上訴人於第一審及原審審理中均供稱105年10月1日有帶友人前往劉秉軍住處，有拿棍棒圍毆劉秉軍，打完之後才錄音等語（見第一審卷二第100至101頁、原審卷第169頁），原審已就上訴人取得10月1日錄音之情形而為調查。又原判決已說明認定上訴人持有扣案子彈之理由如前，則上訴人於查獲之前放置該子彈之背包為何人所有，已不足以動搖其判決之結果。上訴意旨任意指摘原判決有調查職責未盡、適用法則不當之違法，均非上訴第三審之合法理由。另依卷查，原審審判長於審理中已提示上訴人與劉秉軍間之LINE對話內容，訊之上訴人，上訴人答稱：「那些話跟本件也是有相關的。」等語（見原審卷第164頁），原判決乃為證據之取捨及證明力之判斷，並說明其理由，上訴意旨㈣仍憑自己之說詞，指摘原判決適用法則不當云云，尚難謂為合法之上訴第三審理由。
（三）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。原判決於理由欄貳已說明不能以上訴人未迴避臨檢點，即推認上訴人不知車上藏有扣案槍彈之理由。經核並無不合。且卷查，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」均答稱沒有，並無調查證據之請求（見原審卷第169頁）；原審認上訴人犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，亦無調查職責未盡之可言。上訴人迨於法律審之本院始於上訴意旨㈡指摘原判決未為調查，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。
（四）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與證據證明力之判斷，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為訴訟程序或單純事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年12月7日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林立華
法官李錦樑法官黃斯偉法官沈揚仁法官彭幸鳴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年12月14日