臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事簡易判決
原 告 丙○○
訴訟代理人 方文賢 律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國94年10月
4日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告對原告依本院91年度票字第7064號民事裁定所示之債權
在超過「新台幣828,000元，及自民國90年8月8日起至清償日止
按年息百分之二十計算之遲延利息，及自民國90年8月8日起至清
償日止按年息百分之十計算之違約金」範圍以外之債權不存在。
本院94年度執字第4223號強制執行事件中，被告請求執行超過「
新台幣828,000元，及自民國90年8月8日起至清償日止按年息百
分之二十計算之遲延利息，及自民國90年8月8日起至清償日止按
年息百分之十計算之違約金」以外之部分，不得強制執行。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）原告丙○○（本名 鄭進福 ）於民國（下同）88年12月間向
被告乙○○借貸新台幣（下同）100萬元，除先於88.12.8
以名下不動產為被告設定抵押權外，並於88.12.15簽發面
額120萬元之本票一紙為擔保，及交付支票8紙（付款人泛
亞銀行高雄莒光分行），以供被告按期兌領而清償，而且
亦由被告先預扣利息計182,000元，是原告當時僅實際取
款項818,000元。而原告所交付之支票亦讓被告兌領3紙計
274,000元。
（二）本件中，兩造間就借款所約定之利息，據「抵押權設定契
約書」所載，係「按中央銀行核定放款利率計付」。而中
央銀行在89年12月間之「擔保放款融通利率」為年利5%。
另被告當初於交付借款之際，即先預扣利息計182,000元
，且原告已陸續為清償274,000元（至89.12.15），已如
前述，是原告係於90.3.15始未依約清償。惟則，兩造間
就借款所約定之利息，依約實僅為年息5%，是原告於初始
所遭扣之182,000元，已係3.64年份（略以3年7個月計）
之利息，是自88.12.15至92.6.15間，原告並無約定利息
未付之情事，而在此期間原告對被告所為之清償，自屬對
借款本金之清償，應無疑義。而被告既預扣（收取）182,
000元之利息，則可明其同意原告展延清償債務期限得至
92.6.15止。再者，據上開「抵押權設定契約書」所載，
就「遲延利息」雖約定「按本金每百元每逾一日加徵新台
幣壹角計算」，惟遲延利息依民法第233條第1、2項所定
，以本件借款之約定利率，及依民法第203條所定之法定
利率，均為年息5%，是本件之遲延利息亦應為年息5%，要
無疑義。而上開「抵押權設定契約書」所載之遲延利息，
雖約定「按本金每百元每逾一日加徵新台幣壹角計算」云
云，惟此不僅與民法第233條第1、2項所定不合，且違反
強行規定（參民法第205條、第206條、第71條），亦有背
於公序良俗（參民法第72條），該約定乃應無效，被告自
不得據為計算本件遲延利息之根據，至為灼然。本件借款
利息之約定，實已有「抵押權設定契約書」上載明：「按
中央銀行核定放款利率計付」，而衡以該「抵押權設定契
約書」係經雙方以較慎重之方式為之，自足以徵顯雙方立
約之真意，是關於本件借款利息，自以「抵押權設定契約
書」上之約定為準，應無疑義。另，被告雖於借款當時交
付原告5紙發票日均為88.12.15、面額均為20萬元之支票
，然要求原告當日先至其住處（高雄市○○○路○號4樓）
樓下「彰化商業銀行九如分行」（設高雄市○○○路○號
）提領60萬元，即先預扣利息計182,000元交予被告，是
原告當時僅實際取款818,000元，此稽之被告所呈5紙支票
中，有3紙係於88.12.15即在被告住處樓下之「彰化商業
銀行九如分行」兌領，另2紙始由原告於88.12.16在「泛
亞銀行莒光分行」提示兌領可明，被告辯稱並無預扣利息
云云，與事實不符，要非可採。
（三）另本件據上開「抵押權設定契約書」所載，就「違約金」
雖約定「按本金每百元每逾一日加徵新台幣壹角計算」，
依此計算，即相當於年息36%，以違約金係為損害賠償預
定之性質，及借款之利息至多僅為20%，遲延利息已為5%
，且一般金融機構收取違約金，概僅為約定利率之二倍以
內等情事以言，本件若依上開「按本金每百元每逾一日加
徵新台幣壹角計算」之違約金，則顯屬金額過高，已有巧
取利益及違背公序良俗之情事，要非可取，至為瞭然。是
本件違約金，宜由鈞院依民法第252條規定酌減至年息15%
以下（於加計遲延利息年息5%，即已滿年息20%），而以
年息10%為適當。
（四）本件中，原告開立系爭本票交付被告，實係作為借款債務
之擔保，實際債權額，乃應以上述為準，應無疑義。即被
告持該本票聲請本票裁定（即鈞院91年度票字第7064號民
事裁定），而據以聲請強制執行，其得為請求執行之債權
額，應僅為「新台幣726,000元，及自民國92年6月15日起
至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，及自民國92
年6月15日起至清償日止按年息百分之十計算之違約金」
，超過上開範圍之請求部分，即非適法，乃無理由。
（五）又按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立
前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制
執行法第14條第2項定有明文。如上所述，被告據系爭本
票裁定而聲請強制執行（即鈞院94年度執字第4223號強制
執行事件），其就與抵押權所擔保之借款本金，原告實已
清償274,000元（即本金部分，被告僅得請求726,000元
），且就遲延利息及違約金，在超過「自民國92年6月15
日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，及自民
國92年6月15日起至清償日止按年息百分之十計算之違約
金」之部分，因於法有違及顯屬過高，被告亦應不得為請
求（合計不得請求執行部分，至少310,000元），係為妨
礙債權人請求之事由，則該部分自不許對原告強制執行。
（六）況，「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。」、「
約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移
屬於抵押權人者，其約定為無效。」民法第111條前段、
第873條第2項定有明文。又按「借款契約，訂有屆期不償
，可將抵押物自行覓主變賣抵償之特約，實不啻將抵押物
之所有權移屬於抵押權人，按諸民法第八百七十三條第二
項之規定，其約定為無效。」、「兩造所訂擔保借款契約
，倘係設定抵押權性質，則抵押權人為受清償，亦僅得於
債權清償期屆滿後，與抵押人訂立取得抵押物所有權之契
約。茲兩造在清償期未屆滿前，預為債務人如屆期未為清
償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人之約定，難謂非民
法第八百七十三條第二項所規定之流質契約。」，最高法
院40年台上字第223號、59年台上字2353號判例亦著有明
文。準此，被告於94.5.30庭呈之「借款約定書」，雖為
原告所書寫，然實係原告受被告之要求所照寫，而其上載
稱：利息、違約金皆為每百元每日壹角，相當於月息3分
、年息36分，顯非適法，已如前述；且又載稱：「利息如
達二個月未付，土地由債權人處置」云云，意謂原告所提
供予被告擔保抵押之土地所有權即移屬於抵押權人即被告
，亦顯違民法第873條第2項之規定（即流抵契約之禁止）
，依上開實務見解所示，應為無效。是依民法第111條所
定，該「借款約定書」要屬全部無效。被告據為主張利息
、違約金皆為月息3分云云，並非可採。
（七）另按「強制執行，依左列執行名義為之：一、確定之終局
判決。二、假扣押、假處分、假執行之裁判及其他依民事
訴訟法得為強制執行之裁判。三、依民事訴訟法成立之和
解或調解。四、依公證法規定得為強制執行之公證書。五
、抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法
院為許可強制執行之裁定者。六、其他依法律之規定，得
為強制執行名義者。」，強制執行法第4條第1項定有明文
。本件中，被告就系爭強制執行事件，係據「台灣台南地
方法院91年度票字第7064號民事裁定」及確定證明書為執
行名義，雖被告於聲請強制執行時，另具「他項權利證明
書」及「抵押權設定契約書」正本，請求執行法院一併准
予實行抵押權，然被告就該項抵押權之實施，並未依法聲
請法院核發拍賣抵押物之裁定，而據為執行名義，亦未聲
明依強制執行法第34條第2項之規定而參與分配，是其一
併准予實行抵押權之請求，於法尚有未合，已如前述。亦
即，被告就系爭強制執行事件，雖呈具本票裁定為執行名
義，然其併為實施抵押權之聲請部分，並未取得合式之准
予拍賣抵押物裁定，且亦不屬強制執行法第4條第1項第6
款所定「其他依法律之規定得為強制執行名義者」之情形
，即被告該部分之聲請，實不具執行名義，乃屬無執行名
義之情形，應無疑義。而稽之系爭本票裁定之主文，乃載
稱「相對人於民國88年12月15日簽發之本票，內載憑票交
付聲請人之新台幣120萬元，其中新台幣100萬元，及自民
國89年6月15日起至清償日止，按年利6釐計算之利息，得
為強制執行。程序費用由相對人負擔。」，顯見系爭強制
執行事件，被告所得以強制執行之範圍，僅應以上開執行
名義即本票裁定之主文所載者為限，則逾上開系爭本票裁
定主文所示之範圍，應非適法。且系爭本票係擔保主債權
之用，乃應受限於主債權之範圍，亦不待贅言。
二、被告則以：被告執有原告所簽發之本票一紙，總金額為新台
幣（下同）1,000,000元，並有作成拒絕證明書之記載。原告
於民國（下同）88年12月15日向被告借款1,000,000元，雙
方約定月息三分並前付利息六個月，若於三個月內償還本金
將歸還三個月利息。原告於六個月後並未如期償還本金且其
所簽發用以支付利息之支票至90年3月15日後均無法兌現。
上開約定均係雙方於合意下所簽寫之約定書，從而，原告應
支付雙方所約定之票款、利息及違約金本無疑義。另上開違
約金所約定之每佰元每日一角實係雙方約定之月息三分而言
，而此約定衡諸現今社會一般交易習慣並未過高，蓋被告所
收之利息實係分配其借款風險之對價，並無不妥等語資抗。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告丙○○88年12月間向被告借貸100萬元，除先於88.12
.8以名下不動產為被告設定抵押權外，並於88.12.15簽
發面額120萬元之本票一紙為擔保，及交付支票8紙（付款
人泛亞銀行高雄莒光分行），以供被告按期兌領而清償，
而且亦由被告先預扣利息計182,000元，是原告當時僅實
際取款項818,000元。
（二）而原告所交付之支票亦讓被告兌領3紙計274,000元。
四、得心証之理由：
（一）原告主張其於88年12月間向被告借貸100萬元，除先於88.
12.8以名下不動產為被告設定抵押權外，並於88.12.15
簽發面額120萬元之本票一紙為擔保，及交付支票8紙（付
款人泛亞銀行高雄莒光分行），以供被告按期兌領而清償
每三個月利息，而且借款時亦由被告先預扣利息計182,00
0元，是原告當時僅實際取款項818,000元。而原告所交付
之支票亦讓被告兌領3紙計274,000元等情，為兩造所不爭
執，且有抵押權設定契約書、本票影本及交付支票八紙明
細表各一件為証，原告此部分之事實自堪信為真實。
（二）惟被告事後竟持上開本票，據以聲請本院核發「91年度票
字第7064號民事裁定」，繼之以該本票裁定連同上開抵押
權文件，於94.1.21向本院聲請94年度執字第4223號強制
執行，並聲明：「債務人（原告）應償還債權人（被告）
新台幣壹佰萬元正與八十九年六月十五日起至清償日止按
年息百分之六計算利息，並自八十九年六月十五日起至清
償日止按每百元每日壹角計算違約金以及按每百元每日壹
角計算遲延利息」等語，此有「94.2.3南院慶九十四執迅
字第四二二三號執行命令」影本及被告94.1.21具「強制
執行實施抵押權狀」附卷可稽。且經本院調閱本院執行處
本院九十四執迅字第四二二三號執行卷核閱屬實，本院對
被告在「台南縣政府」處之土地徵收補償金債權（九二保
管字第258號）發執行命令，在「新台幣壹佰萬元，及自
八十九年六月十五日起至清償日止，按年息百分之六計算
之利息，並自八十九年六月十五日起至清償日止，按每百
元每日壹角計算之違約金及按每百元每日壹角計算遲延利
息，執行費新台幣捌仟元之範圍，予以扣押」，現該執行
程序於今尚未終結，原告提起本件債務人異議之訴，於法
有據，先予敘明。
（三）按「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過
部分之利息，無請求權。」、「債權人除前條限定之利息
外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。」，民法第205
條、第206條定有明文；又「給付有確定期限者，債務人
自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「遲延之債務，以支
付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利
息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。對於利息，無
須支付遲延利息。」、「約定之違約金額過高者，法院得
減至相當之數額。」，民法第229條第1項、第233條第1、
2項、第252條亦定有明文。
（四）本件原告主張：兩造間就借款所約定之利息，據「抵押權
設定契約書」所載，係「按中央銀行核定放款利率計付」
。而中央銀行在89年12月間之「擔保放款融通利率」為年
利5%，兩造間就借款所約定之利息，依約實僅為年息5%，
云云，然為被告所否認，被告抗辯稱：兩造約定按每百元
每日壹角計算遲延利息等語，然按解釋當事人立約之真意
，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解
釋外，均以當事人立約當時之真意為準。（參照最高法院
49年台上字第303號判例之意旨），查中央銀行核定放款
利率業已廢止，參照上開判例之意旨，應以當事人立約當
時之真意為準，兩造訂立消費借貸契約時，原告有簽發本
票予被告收執，約定利息為月利率百分之三，此有本票影
本一紙在卷可証，亦為兩造所不爭執，且原告自八十八年
十二月起至九十年三月十五日止依上開利息繳付，應認為
兩造立約當時之真意為月利率百分之三，則原告上開主張
應按年利率百分之五計算利息云云，自不足採，又查兩造
立約當時之真意為月利率百分之三，年利率為百分之36，
然按民法第二百零五條既已立法限制最高利率，明定債權
人對於超過週年百分之二十部分之利息無請求權，則當事
人將包含超過週年百分之二十部分之延欠利息滾入原本，
約定期限清償，其滾入之利息數額，仍應受法定最高利率
之限制。故債權人對於滾入原本之超過限額利息部分，應
認仍無請求權，以貫徹「防止重利盤剝，保護經濟弱者」
之立法目的。又債之更改，固在消滅舊債務，以成立新債
務，惟超過限額部分之利息，法律既特別規定債權人對之
無請求權，債權人自不能以債之更改方式，使之成為有請
求權，否則無異助長脫法行為，難以保護經濟上之弱者。
（參照最高法院91年台簡抗字第49號判例），則被告抗辯
原告自93年3月5日起至清償日止按百元每日一角計算遲延
利息，查其年息已達百分之36，揆諸上開判例之意旨，被
告之抗辯，亦不足採，另被告當初於交付借款之際，即先
預扣利息計182,000元，實際交付借款828000元，為兩造
所不爭執，則本件借款金額為828000元，利息為年利率百
分之二十，每年利息為165600元，月息13800元，而原告
已繳付利息274000元，為被告所不爭執，故原告已交19個
月26天之利，是自88.12.15至90.8.7日間，原告並無約定
利息未付之情事，再者，據上開「抵押權設定契約書」所
載，就「遲延利息」雖約定「按本金每百元每逾一日加徵
新台幣壹角計算」，惟遲延利息依民法第233條第1、2項
所定，以本件借款之約定利率，及依民法第203條所定之
法定利率，均為年息20%，是本件之遲延利息亦應為年息
20%，要無疑義。而上開「抵押權設定契約書」所載之遲
延利息，雖約定「按本金每百元每逾一日加徵新台幣壹角
計算」云云，惟此不僅與民法第233條第1、2項所定不合
，且違反強行規定（參民法第205條、第206條、第71條）
，亦有背於公序良俗（參民法第72條），該約定乃應無效
，被告自不得據為計算本件遲延利息之根據，至為灼然。
另，被告雖於借款當時交付原告5紙發票日均為88.12.15
、面額均為20萬元之支票，然要求原告當日先至其住處（
高雄市○○○路○號4樓）樓下「彰化商業銀行九如分行」
（設高雄市○○○路○號）提領60萬元，即先預扣利息計
182,000元交予被告，是原告當時僅實際取款818,000元，
此稽之被告所呈5紙支票中，有3紙係於88.12.15即在被告
住處樓下之「彰化商業銀行九如分行」兌領，另2紙始由
原告於88.12.16在「泛亞銀行莒光分行」提示兌領可明，
被告辯稱並無預扣利息云云，與事實不符，要非可採。
（五）另本件據上開「抵押權設定契約書」所載，就「違約金」
雖約定「按本金每百元每逾一日加徵新台幣壹角計算」，
依此計算，即相當於年息36%，以違約金係為損害賠償預
定之性質，及借款之利息至多僅為20%，，且一般金融機
構收取違約金，概僅為約定利率之百分之二十以內等情事
以言，本件若依上開「按本金每百元每逾一日加徵新台幣
壹角計算」之違約金，則顯屬金額過高，已有巧取利益及
違背公序良俗之情事，要非可取，至為瞭然。是本件違約
金，宜由本院依民法第252條規定及原告請求酌減至按利
息年息10%之之情事，應以年息百分之十為適當。
（六）如上所述，原告在92.6.15前已清償利息274,000元，是借
款本金部分已僅剩828,000元未還。再者，上開未還本金
，原告於90.8.8債務屆期後因未清償始有遲延及違約問題
，則計算本件遲延利息及違約金，乃應自斯時起算，茲分
述如下：
⑴遲延利息部分：自90.8.8起至清償日止，以本金828,
000元依年息20%計算之。
⑵違約金部分：自90.8.8起至清償日止，以本金828,000
元依年息10%計算之。
（七）本件中，原告開立系爭本票交付被告，實係作為借款債務
之擔保，實際債權額，乃應以上述為準，應無疑義。即被
告持該本票聲請本票裁定（即本院91年度票字第7064號民
事裁定），而據以聲請強制執行，其得為請求執行之債權
額，應僅為「新台幣828,000元，及自民國90年8月8日起
至清償日止按年息百分之二十計算之遲延利息，及自民國
90年8月8日起至清償日止按年息百分之十計算之違約金」
，原告超過上開範圍之請求部分，即屬無據，不能准許。
（八）又按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立
前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制
執行法第14條第2項定有明文。如上所述，被告據系爭本
票裁定而聲請強制執行（即本院94年度執字第4223號強制
執行事件），其就與抵押權所擔保之借款利息，原告實已
清償274,000元，且就遲延利息及違約金，在超過「自民
國90年8月8日起至清償日止按年息百分之二十計算之遲延
利息，及自民國90年8月8日起至清償日止按年息百分之十
計算之違約金」之部分，因於法有違及顯屬過高，被告亦
應不得為請求，係為妨礙債權人請求之事由，則該部分自
不許對原告強制執行，原告超過上開範圍之請求部分，於
法無據，應予駁回。
五、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第436條第2項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 18 日
臺灣臺南地方法院新市簡易庭
法官 夏明宇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺南縣新市鄉○
○路○○號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 10 月 18 日
書記官彭建山