臺灣高等法院103年度上訴字第3094號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3094號刑事判決

裁判日期：民國103年11月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3094號上訴人即被告 陳威穎 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第1302號，中華民國103年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第3884號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第3項分別定有明文。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367條前段亦有明文。而所謂上訴之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。
貳、原判決之認事用法：
一、上訴人即被告陳威穎（下稱被告）有下列之觀察勒戒情形及科刑與執行之紀錄：
㈠觀察勒戒之情形
於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度毒聲字第101號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年4月13日執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於94年4月11日以94年度毒偵字第568號為不起訴處分確定。
㈡徒刑及執行之紀錄
⒈於94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例及妨害自由案件
，經臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑5年、併科罰金新臺幣（下同）15萬元、有期徒刑1年，應執行有期徒刑5年10月，併科罰金15萬元，嗣經上訴本院以95年度訴字第4030號判決撤銷第一審判決，仍分別判處有期徒刑5年、併科罰金新臺幣（下同）15萬元、有期徒刑1年（下稱①、②罪），應執行有期徒刑5年10月、併科罰金15萬元，經最高法院以96年度台上字第3768號判決駁回上訴確定。
⒉於95年間，因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第
3067號判處有期徒刑1年、4月（下稱③、④罪），應執行有期徒刑1年2月確定。
⒊於95年間，因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第
801號判決分別判處有期徒刑8月、4月（下稱⑤、⑥罪），應執行有期徒刑10月確定。
⒋於96年間，因施用品案件，經原審法院以96年度易字第14
76號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定（下稱⑦罪）。
⒌前述①至⑦罪，經原審法院以98年度聲減字第105號裁定
減刑並定應執行有期徒刑6年8月確定，於100年6月30日因縮短刑期假釋出監（先接續執行①罪之罰金刑，易服勞役150日，於101年7月11日罰金繳清釋放出監），所餘刑期付保護管束，並於101年12月4日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑視為執行完畢。
二、被告仍不知戒除毒癮，分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年5月22日21時許，在其位新北市○○區○○路○○○巷○○號之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入鋁箔紙內燒烤後產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；復於翌（23）日16時許，在新北○○○區○○路上之愛買量販店停車場內，以將海洛因置入香煙內點燃施用之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於103年5月25日0時30分許，被告駕駛車牌號碼00-0
000號自小客車，行經新北巿三重區中興橋三重端（臺北巿往三重區方向）時，因行跡可疑為警攔查，並當場於車內扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因2包（驗餘總淨重0.0969公克）、含有海洛因之殘渣袋1只等物，復經警採集尿液送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因之陽性反應，而查悉上情。案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
三、原判決以上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱，且被告經採尿送驗後，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，扣案之毒品經送鑑定為第一級毒品海洛因等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年6月5日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局保安警察大隊毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽，及交通部民用航空局航空醫務中心103年6月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可參，復有海洛因2包（驗餘總淨重0.0969公克）、含有海洛因之殘渣袋1只扣案可證，足徵被告自白確與事實相符，其犯行洵堪認定。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依上揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程式。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程式，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第69號判決參照）。查：被告於94年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒等情，詳如前述貳一㈠所述，本件被告施用毒品之時間，雖在經觀察勒戒執行完畢釋放之5年以後，然被告有如前述貳一㈡所示之觀察、勒戒執行完畢及於該觀察、勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，被告既曾於觀察勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，且經法院判處罪刑確定，再犯本案上開施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應依該條例第10條處罰。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品及第二級毒品之罪。又被告施用前後持有第一、二級毒品之低度行為，應各為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再被告所犯上開2罪間，係犯意各別、罪名互異，應分論併罰。又被告有前述貳一㈡⒌之科刑及執行之紀錄等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。並審酌被告雖經觀察、勒戒執行完畢，卻仍未能戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況及濫用藥物檢驗報告所示被告尿液中所含毒品代謝物之濃度等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、8月，並就其所犯施用第二級毒品之罪諭知如易科罰金以1,000元折算1日之折算標準，並說明：①本件有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項第1款之規定，不合併定其應執行刑；②扣案之米白色粉末2包（含包裝袋，驗前總淨重0.1010公克；驗餘總淨重0.0969公克）、殘渣袋1只，經送驗後確均含有第一級毒品海洛因成分，又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第00000000000號函釋在案，此為原審職務上已知之事實，同理，含有海洛因之殘渣袋1只亦然無法完全與毒品析離，是認前開殘渣袋1只及包裝袋2只，其內分別含有極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；至送鑑耗損之海洛因毒品既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要，併予敘明等由。
叁、被告上訴意旨略以：
被告現有正當工作，且家中尚有小孩還在求學中，原審量處之刑過重云云。
肆、對被告上訴理由之判斷：刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件對被告所論處之罪，分別為法定本刑5年、3年以下有期徒刑之罪。原判決已說明被告為累犯，及其如何依刑法第57條之規定審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑之理由綦詳（詳前述貳三），既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。被告上訴意旨泛以：目前有正當工作及小孩在求學中，認原審判處之刑過重云云。惟查：原審依其職權為適法之量刑，已說明其量刑所審酌之具體因素，被告並未指出原判決有何不當或違法之具體事由，亦未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據為具體指摘，空言指摘原審量刑過重，自非適法之上訴理由。揆諸首揭說明，本件上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
伍、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中華民國103年11月18日
刑事第三庭審判長法官周盈文
法官楊貴雄法官潘長生以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳衍均中華民國103年11月20日