裁判字號：臺灣臺北地方法院89年重訴字第2205號民事判決
裁判日期：民國90年05月18日
裁判案由：返還土地
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度重訴字第二二○五號
原告 高萬鍾 即祭祀公業高同記管理人訴訟代理人 張世興 律師複代理人 陳建瑜 律師被告丁○○住台北市○○區○○路○號
乙○○住台北市○○區○○路○號三樓戊○○住台北市○○區○○路○號2樓右三人共同訴訟代理人甲○○住台北市○○區○○路○號三樓被告丙0000000000住台北市○○區○○路○號一樓右當事人間返還土地事件，本院判決如左：
主文
一、被告丁○○應將原告所有坐落台北市○○區○○段五小段第三○之六地號及第三○之七地號之土地，所設定之地上權登記（第三○之六地號，登記次序一之二，登記日期民國七十一年八月七日，權利範圍五分之三，設定權利範圍九十三平方公尺，及登記次序三，登記日期民國七十一年八月七日，權利範圍全部，設定權利範圍十七平方公尺。第三○之七地號，登記次序二之二，登記日期民國七十一年八月七日，權利範圍五分之三，設定權利範圍二平方公尺），予以塗銷。
二、被告丁○○應給付原告新台幣肆拾玖萬叁仟玖佰零叁元及自民國八十七年七月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、被告丁○○、丙0000000000應自如附圖所示坐落台北市○○區○○段五小段第三○之六地號土地遷出。
四、被告丁○○應將坐落台北市○○區○○段五小段第三○之六地號土地上如附圖所示門牌號碼台北市○○區○○路○號第一、二、三層房屋拆除，將土地返還原告。
五、被告丁○○、丙0000000000應自民國八十九年十二月十六日起至返還坐落台北市○○區○○段五小段第三○之六地號土地之日止，每年連帶給付原告按所占有坐落台北市○○區○○段五小段第三○之六地號土地上如附圖所示第一層使用面積中之七十二點八平方公尺按各年度申報地價年息百分之十計算之金額。
六、原告其餘之訴駁回。
七、訴訟費用由被告丁○○負擔三分之二，餘由原告負擔。
八、本判決第一項於原告以新台幣壹佰叁拾萬元供擔保後，得假執行。本判決第二項於原告以新台幣壹拾柒萬元供擔保後，得假執行。
本判決第三項於原告以新台幣壹佰貳拾伍萬元供擔保後，得假執行。
本判決第四項於原告以新台幣壹佰貳拾伍萬元供擔保後，得假執行。
本判決第五項於原告以新台幣陸拾壹萬元供擔保後，得假執行。
九、原告其餘假執行之聲請駁回。事實
甲、原告方面：
壹、聲明：除如主文所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告外，尚為如下請求：
一、被告丁○○、丙0000000000應自如附圖所示坐落台北市○○區○○段五小段第三○之七地號土地遷出。
二、被告乙○○、 蔡志鵬 應自坐落台北市○○區○○段五小段第三○之六、三○之七地號土地遷出。
三、被告丁○○、丙0000000000應自民國八十七年七月一日起至八十九年十二月十五日止按月連帶給付原告就坐落台北市○○區○○段五小段第三○之六地號土地面積七十二點八平方公尺及同小段第三○之七地號面積一點二平方公尺，按各該土地當年度申報地價年息百分之十計算之金額。
四、被告乙○○、戊○○應自民國八十七年七月一日起至返還坐落台北市○○區○○段五小段第三○之六、三○之七地號土地之日止按月連帶給付原告就坐落台北市○○區○○段○○段第三○之六地號土地面積七十二點八平方公尺及同小段第三○之七地號面積一點二平方公尺，按各該土地當年度申報地價年息百分之十計算之金額。
貳、陳述：
參、證據：提出土地登記謄本、律師函為證，並請求履勘及測量。
乙、被告方面：被告丙0000000000未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。其餘被告聲明陳述如下：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
參、證據：提出土地租賃契約書、房屋登記謄本為證。理由
一、程序方面：
（一）、原告追加被告部分，因基本事實同一，且不甚礙被告之防禦與訴訟之終結，應予准許。
（二）、按言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造
辯論而為判決，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段定有明文。查本件被告丙0000000000經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：坐落台北市○○區○○段五小段第三○之六、三○之七地號土地為祭祀公業高同記所有，原告為管理人。被告丁○○所有坐落上開土地上如附圖所示門牌號碼台北市○○區○○路○號第一、二、三樓房屋，原所設定之地上權登記，已於八十七年六月三十日存續期間屆滿而消滅，為此請求依民法第七六七條規定判決塗銷地上權登記。被告丁○○自八十六年間起至八十七年六月三十日止積欠地租達四九三、九○三元，原告除請求給付欠租如訴之聲明外，倘兩造間仍存有租賃關係，因屢經原告請求而不予置理，原告以起訴狀 繕本 送達為終止租約之意思表示，倘原告催繳欠租仍有疑義，亦以起訴狀繕本送達通知三日內付清租金，逾期未付，即以起訴狀繕本送達為終止租約之意思表示，是租賃關係亦經終止而消滅，被告為無權占有，爰依民法七六七條規定請求被告丁○○自上開房屋遷出、拆除地上物及返還土地。被告乙○○、戊○○、丙0000000000亦屬無權占有，亦應遷出。並依侵權行為及不當得利法律關係請求被告丁○○、乙○○、戊○○、丙0000000000連帶給付按所占有土地面積當年度申報地價年息百分之十計算之金額。
三、被告則以被告丁○○係於七十年間向 高墀貢 購買系爭房屋，高墀貢與系爭土地所有權人於六十六年七月一日成立租賃契約，租地建屋。被告取得房屋所有權後即準時繳租金，至八十六年後始因換約未果而未繳租金。被告應有權無限期使用系爭土地。原告應催告被告三次後才能起訴等語資為抗辯。
四、請求被告丁○○塗銷地上權登記、給付租金、遷出、拆屋及還地部分：按物之所有人或得行使所有人之權利者，對於無權占有其物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。原告主張坐落台北市○○區○○段○○段第三○之六地號土地為祭祀公業高同記所有，原告為管理人。被告丁○○所有如附圖所示門牌號碼台北市○○區○○路○號第一、二、三樓房屋，坐落上開土地上乙節，為被告所不爭，且有登記謄本為憑。
（一）、法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定
外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第四百五十一條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅（最高法院七十年台上字第三六七八號判例參照）。被告丁○○在上開土地上之地上權既有存續期間之登記，且該存續期間既已於八十七年六月三十日屆滿，原告請求塗銷地上權即屬有據，應予准許。
（二）、按在他人土地上有建築物而使用其土地之權，究為地上權抑為租賃權，應觀
察地上權與租賃權在法律上種種不同之點，解釋當事人之意思，予以判定，不徥僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權。查被告主張被告丁○○係於七十年間向高墀貢購買系爭房屋，高墀貢與系爭土地所有權人於六十六年七月一日成立租賃契約，租地建屋。被告取得房屋所有權後即準時繳租金，至八十六年後始因換約未果而未繳租金。被告對系爭土地有租賃權乙節，業據提出土地租賃契約書為證，且為原告所不爭，堪信為真實。惟上開租約第四條約定租賃期限至八十七年六月三十日止。依民法第四百五十一條所定：租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。祇須出租人於租期屆滿後，消極的任由承租人為租賃物之使用收益，而不即進而積極的表示反對續租，即生視為不定期限繼續契約之效果（最高法院七十年台上字第四六三六號裁判參照）。本件原告於八十九年四月七日委託律師所發之函，催繳地租，而未有反對繼續租約之意思表示，揆諸上開判例意旨，應生視為不定期限繼續契約之效果。
（三）、建築房屋基地之出租人，承租人積欠租金額達二年以上者，經依民法第四百
四十條第一項規定，定相當期限催告承租人支付租金，承租人於其期限內不為支付者，得終止租賃契約。查原告自民國八十六年迄今均未繳納租金乙節，經被告自認。則原告請求被告丁○○給付自八十六年起至八十七年六月三十日共肆拾玖萬叁仟玖佰零叁元之租金及自民國八十七年七月一日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。被告既自八十六年間起即欠繳租金，至八十九年四月七日原告委託律師發函催繳租金時，已逾二年，且被告亦未依律師函所示於八十九年四月二十六日前支付租金，揆諸上開意旨，原告即得終止租約。原告既於起訴狀表示終止租約之意思，繕本亦已交付被告，則已生租約終止效力。被告辯稱原告應催告三次始得終止租約云云，尚屬無據。被告及被告有所有權之坐落台北市○○區○○段五小段第三○之六、三○之七地號土地上如附圖所示門牌號碼台北市○○區○○路○號第一、二、三樓房屋，即無占有系爭土地之正當權源，是以，原告請求被告丁○○遷出、拆屋、返還土地均有理由，應予准許。
（四）、原告終止租約之意思表示到達被告前即八十九年十二月十五日送達起訴狀繕
本予被告前，被告並非無權占有，原告依侵權行為、不當得利法律關係請求被告丁○○、丙0000000000連帶給付按所占有土地面積當年度申報地價年息百分之十計算之金額，為無理由，應予駁回。惟自原告終止租約之意思表示到達被告即八十九年十二月十五日送達起訴狀繕本翌日起，被告即屬無權占有。至於原告得請求之金額方面，參酌土地法第九十七條第一項之規定，及系爭土地坐落在台北市文山區，位於景美夜市附近，周圍均有照相器材行、涮涮鍋、眼鏡店、雜貨店、窗簾寢飾生活館、髮廊、鞋店、接骨所所、洋服店等，有繁榮之商業活動等情，業經本院現場履勘屬實，製有堪驗筆錄在卷足憑，是本院認原告每年得請求相當按所占有土地面積當年度申報地價年息百分之十計算之金額，且該金額屬可得確定，為有理由，應予准許。是以，原告依共同侵權行為、不當得利法律關係請求被告丁○○、丙0000000000每年連帶給付按所占有土地面積當年度申報地價年息百分之十計算之金額，為有理由，應予准許。逾此部分為無理由，應予駁回。
五、對於物有事實上管領之力者為占有人；又承租人基於租賃關係對於租賃物為占有者，出租人為間接占有人，此觀民法第九百四十條、第九百四十一條之規定自明。出租人係經由承租人維持其對物之事實上管領之力，仍係現在占有人。同法第七百六十七條規定所有人對於無權占有其所有物者得請求返還之，所稱占有不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內（最高法院八十二年台上字第一一七八號裁判參照）。被告丙0000000000既向被告丁○○承租系爭房屋，即屬間接占有人，原告請求其遷出，應屬有據。
六、依現場測量結果如附圖所示，系爭房屋並未占有坐落台北市○○區○○段五小段第三○之七地號土地。則原告請求被告丁○○、丙0000000000應自如附圖所示坐落台北市○○區○○段五小段第三○之七地號土地遷出，為無理由，應予駁回。
七、再按輔助占有，係基於特定之從屬關係，受他人指示而為占有。輔助占有人對於標的物雖係物理上之事實支配者，然社會觀念上不認其為獨立之事實支配，此項事實支配專屬於該為指示之他人，故輔助占有人僅係占有人之占有機關，而非占有人。因輔助占有人非占有人，因之，依占有之規定所得享受之利益、所受之保護或所應負擔之不利益，原則上惟該指示之他人享有與負擔之，該他人亦得隨時自由地自輔助占有人手中取得占有物。經查，系爭房屋為被告丁○○所有，被告乙○○、戊○○係被告之家屬而居住系爭建物內，係屬占有輔助人乙節，並為兩造所不爭（詳本院九十年二月十三日筆錄）。被告乙○○、戊○○既僅為占有輔助人，原告請求渠等自系爭建物遷出並依侵權行為及不當得利法律關係請求與被告丁○○、丙0000000000連帶給付按所占有坐落台北市○○區○○段五小段第三○之六地號土地上如附圖所示第一層使用面積中之七十二點八平方公尺按各年度申報地價年息百分之十計算之金額，即非有据，均應予駁回。
八、原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，第三百九十條第二項判決如主文。
中華民國九十年五月十八日
民事第五庭法官賴泱樺右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年四月二十五日~B法院書記官江婉容