裁判字號：臺灣南投地方法院106年審訴字第306號刑事判決
裁判日期：民國106年08月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決106年度審訴字第306號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告游宗弘上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第166號），因被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文游宗弘施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點貳壹參參公克，含包裝袋壹只），沒收銷燬之。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除證據部分補充「自願受搜索同意書、南投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各1份、扣案物品照片1張、被告游宗弘於本院準備程序及審理時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑之理由：㈠毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1
月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近來之統一見解。查被告曾於92年間因施用第一級毒品案件，經本院以92年度毒聲字第151號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於92年2月27日執行完畢釋放。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間，因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第478判決判處有期徒刑8月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開案件繼經本院96年度聲減字第316號裁定減為有期徒刑4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考。是被告本案施用第一、二級毒品犯行，雖距上揭觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，惟其於該次觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，既又因施用毒品案件，經法院判處刑罰確定，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分，已無法收其實效，揆諸上開說明，本案被告施用第一、二級毒品犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，而應逕行追訴處罰，先予敘明。
㈡核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施
用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各應為其後施用之高度行為所吸收，均不另論罪；被告所犯上揭2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前於103年間因賭博案件，經本院以103年度埔刑簡字
第79號判決判處有期徒刑4月確定，於103年12月17日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。從而，被告於上揭受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。又所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號、85年台上字第4908號判例參照）。又94年2月2日修正前刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑」，係採必減主義，祇要符合自首之規定，法院即須依上述規定減刑，並無自由裁量之餘地。修正後同法第62條前段則規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，則採得減主義，對於自首是否減刑，賦予法院自由裁量之權。揆其修法意旨，乃因自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，如一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。如採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減刑與否，運用上較富彈性。使真誠悔悟者可得減刑自新之機會，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，以符公平。故依新法規定，被告縱已自首犯罪，但是否減輕其刑，法院仍得依職權審酌個案具體情節以資決定（最高法院104年度台上字第614號判決參照）。查本件員警經被告同意搜索後，僅扣得第二級毒品甲基安非他命1包，故員警、檢察官均未有確切根據可對被告產生該次施用第一級毒品海洛因之合理懷疑，被告同意接受採尿，在檢驗結果出爐前，即於10
5年2月15日檢察官訊問時坦承該次施用第一級毒品海洛因之犯行，此觀被告之警詢筆錄、偵訊筆錄記載即明（見警卷第9至12頁、偵卷第27頁）。至本件員警先前雖對案外人 鐘良裕 所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，得悉被告與案外人鐘良裕於106年1月2日、106年1月6日有相約之通話內容，然該譯文中並未提及毒品之種類，且被告於警詢時以證人身分向員警證稱該譯文內容係向案外人鐘良裕購買第二級毒品甲基安非他命，此有該通訊監察譯文及被告警詢筆錄在卷可憑（見警卷第9、10頁），是檢察官於
105年2月15日訊問被告時，無論依扣案之甲基安非他命或通訊監察譯文或被告之警詢筆錄，均無足供合理懷疑被告有本次施用第一級毒品海洛因犯行之事證，依上開最高法院判例意旨，此部分在檢察官訊問被告之前，僅可謂檢察官係單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，是本件被告施用第一級毒品海洛因犯行部分固符合自首之要件，然被告因扣得第二級毒品甲基安非他命為警帶回調查，並採集其尿液送驗，其已無法規避警方採尿送驗，一旦有施用第一級毒品海洛因，鑑定結果出爐自當無所遁行，縱其有向檢察官自首施用第一級毒品海洛因情事，亦係迫於情勢始為之，並非真誠悔悟，且被告前曾因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢之素行，及多次施用毒品經追訴處罰等前科，有上揭被告前案紀錄表在卷可憑，屢犯不改，難認有何戒毒決心，為免其存有藉此邀獲寬典之僥倖心理，就其施用第一級毒品海洛因犯行部分，爰不予減輕其刑。
㈤審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢之素行，另曾
多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，有上開前案紀錄表在卷為佐，仍未能徹底戒除毒癮，再分別為本案施用海洛因、甲基安非他命犯行各1次，可見先前戒癮意志力薄弱，惟施用毒品仍屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且被告坦承全部犯行等一切情形，分別量處如主文所示之刑，及就施用第二級毒品部分諭知易科罰金折算標準。
㈥扣案之透明結晶1包，經送驗檢出含有甲基安非他命成分（
驗餘淨重0.2133公克），有衛生福利部草屯療養院106年3月6日草療鑑字第1060200354號鑑驗書1份在卷可憑（見偵卷第37頁），該毒品與其無法析離之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之，另因鑑驗而耗用部分，既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。
三、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第2項。㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段。
四、如不服本判決，應於判決送達後10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀（應附繕本）。
本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。
中華民國106年8月28日
刑事第五庭法官陳宏瑋以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張亞筑中華民國106年8月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。