裁判字號：臺灣屏東地方法院98年易字第252號刑事判決
裁判日期：民國98年09月07日
裁判案由：竊盜
臺灣屏東地方法院刑事判決98年度易字第252號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人周春米律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5876號），本院判決如下：
主文丁○○攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月。扣案筍刀壹把沒收。
事實
一、丁○○意圖為自己不法之所有，本於竊盜之犯意，於民國97年8月14日23時許，持客觀上足以對人之生命、身體造成危害之筍刀1把，騎乘引擎號碼KD238869號機車前往屏東縣○○鄉○○段798、800地號之 筍田 ，竊取戊○○種植於該地之竹筍2支。丁○○得手後遭在現場工寮查察之乙○○、戊○○2人發覺，進而予以追捕，其間乙○○右手手掌並遭丁○○筍刀不慎劃傷（傷害部分未據告訴），甲○○隨後加入追捕，並報警處理，嗣於同日24時許，在距上開筍田約200公尺處之產業道路上，為據報到場員警查獲，並扣得筍刀1把及機車鑰匙1串。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法則。復於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。是以，本件證人乙○○、戊○○、甲○○於警詢之供述及警員丙○○製作之偵查報告，均係被告以外之人於審判外之陳述，業經辯護人於本院準備程序中聲明異議，且上開4人已於本院審理時到庭證述如警詢及偵查報告所述，是其等上開陳述，即無必要再予採為證據。至辯護人雖辯稱警詢指認程序違法，惟依上開說明，本院並未將警詢陳述採為證據，指認程序是否違法即無再予研求之必要，併此敘明。
二、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。又92年2月
6日修正刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定（第159條至第159條之5），我國傳聞法則係初次引進，其傳聞之例外，未若美國法制之繁複（參見司法院92年1月印行，美國聯邦證據法，第97至120頁），較之於日本法亦為簡略（參照日本刑事訴訟法第321條至第328條），於實務運作上，賦予法官較大之裁量權。基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，應可參酌先前實務之見解及相關外國立法例，就本法所未規定之具類似性情形者，個別類推適用於已規定之相關法條，委之於司法判決之解釋以補充累積其不足（最高法院96年度台上字第4464號判決意旨參照）。是以本件被害人戊○○、乙○○於97年10月7日偵查中經檢察官訊問未經具結所為之陳述，本質上雖屬傳聞證據，然本院已依辯護人之聲請以證人身分傳喚被害人戊○○、乙○○到庭具結接受交互詰問，足以保障被告詰問權，辯護人又未敘明有何顯不可信之情況，依據前開說明，其該次偵查中之陳述，即有證據能力。至證人甲○○於97年10月7日偵訊中之供述，因未經具結，違反刑事訴訟法第158條之3之規定，並經辯護人於本院準備程序中聲明異議，自不得作為證明被告犯罪之證據。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人乙○○、戊○○、甲○○於98年1月9日之偵訊證述均已具結，辯護人並未釋明有何顯不可信之情形，本院審判中已依辯護人聲請以證人身分傳喚乙○○、戊○○、甲○○到庭具結接受交互詰問，足以保障被告詰問權，依據前開說明，其等該次偵訊之證述，即有證據能力。
四、末按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除前開一、二、三所述部分外，檢察官、被告及辯護人於本院審理時就本判決引用之各項證據資料屬審判外之言詞或書面陳述，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，均表示無意見，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定，認具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告丁○○矢口否認有何攜帶兇器竊盜情事，辯稱：97年8月14日23時許，我騎乘無照機車到德協段652之323號我的筍田旁停放，拿筍刀到田裡割自己的筍，割完一袋要放在機車上時，就找不到機車，我走路往產業道路找，路上被警察攔查，我的機車是被別人移位，不知道機車為何會跑到距離約210公尺外的他人田邊，後來機車是警察牽到警局給我，鑰匙也是警察從我身上拿走的。我自己有筍田，沒有必要偷筍，也沒有在警局請他們原諒我，證人所述均不實在，他們在晚上看不清楚云云。
二、經查：㈠上開事實，業據證人即被害人戊○○於偵訊及本院審理時證
稱：我的筍田被偷割好多次了，所以我才一晚一千元請乙○○幫我顧，97年8月14日晚上我和乙○○在工寮顧，被告來偷筍時，我用工作帽的燈照過去，有看到他的臉，我跟被告說我知道你是誰，要他不要跑，結果被告就跑過馬路，我們就去追，乙○○跑前面，我跑後面，後來我有跑進筍田裡追，但追不到，就被他跑掉了。乙○○報警後，警察找到一個人要我去產業道路指認，那個人就是被告。當時被告的機車停在別人筍田旁，不是停在他的筍田，該處距離我的筍田近
100公尺，我在警局做筆錄時有和被告講話，被告要我原諒他，我就說好，我說看你年紀那麼大，以後不要這樣就好，當天我被偷2枝筍，這件事發生後我就沒再被偷了等語明確（偵卷第14至16、20至21頁，本院卷第35至38頁）。查證人戊○○與被告夙無怨隙，衡情當無迭次誣指之理，況因被告所有德協段652之323地號筍田在其上開被竊筍田附近而曾見過被告，始能於當日雙方照面之第一時間說出知悉被告之言語，足認其無誤認之可能，上開證述，應可採信。
㈡證人乙○○於偵訊及本院審理證述：因為戊○○被偷很多次
，所以一天一千元請我看筍田，筍田有一間工寮，我和戊○○當晚八時許就在工寮顧筍田，我看到有一個人割了一枝筍後，又割另一枝筍，因為那個人戴頭燈，頭燈刺眼，所以我沒看清楚是不是被告。我用棍子要打那個人，但沒打到，他跑了約2公尺，我用右手抓他的左手，他就用右手持筍刀把我右手虎口割傷，接著我又追了4、50公尺，他躲在別人筍田裡，我和戊○○、甲○○去追，但是被他跑掉了。後來我去報警，警察來幫忙找小偷，警察在路上抓到一個人，請我去指認，我跟警察說那個人頭燈刺眼，我看不清楚。路上有發現機車，該處距離戊○○的筍田約50公尺。我後來有去警察局做筆錄，被告有跟我說話，要求我們3人放他一馬，我們3人說可以，但是以後不可以再偷筍，這件事以後，戊○○的筍田就沒有被偷了等語明確（偵卷第14至16、20至21頁，本院卷第27至31頁）。核與證人甲○○於偵訊及本院審理證稱：戊○○說他的筍田被偷，要我幫忙顧，所以我於97年
8月14日晚上11時許去顧，我到筍田沒看到人，只聽到有人喊抓小偷的聲音，我就過去看，戊○○跟我說小偷躲在竹筍後面，並拿手電筒照給我看，我有看到小偷的臉，他當時趴在地上，個子小小，年紀很大，瘦瘦的，我能確認是在庭被告，因為我聽戊○○說乙○○被割到手，我沒有帶工具不敢去抓，所以去撿了一根棍子，這時小偷就跑了。當天在現場有看到機車，距離戊○○的筍田幾十公尺。我後來到警局做筆錄，被告在警局有承認，要戊○○他們原諒，後來又反悔，警員也有聽到等情相符（偵卷第20至21頁、本院卷第32頁至第35頁）。查證人2人與被告素不相識，亦無恩怨，衡情當無設詞誣陷之理，其2人所證追逐小偷情節一致，顯見其等所言非虛。又證人乙○○確實因追捕竊賊致手掌受傷流血，此有受傷照片在卷可按（警卷第17頁），顯見證人甲○○證稱因顧忌被告持有兇器不敢貿然追捕等節，不違常情，可堪採信，尚難以其等追捕竊賊不獲而認其證言不實。且證人戊○○、乙○○、甲○○均證稱被告在警局承認竊行請求原諒，足見被告確有行竊一事，否則豈有任意承認陷己於罪之可能？㈢證人即承辦警員丙○○於本院審理證稱：97年8月14日晚間
11時許的竊案是我調查的，有人報案說有竊賊，我們就到現場查緝，到現場3位證人跟我們說小偷跑到竹林裡，我和另一個同事圍捕了1小時都沒找到，打算繞到比較遠的一邊，那邊地勢比較低有積水，我們聽到水中行走的聲音，從那個聲音的方向以反方向找過來，就看到被告往他的機車方向走，我問他叫什麼名宇，他說他叫丁○○，問他作何事，他說採竹筍，問他為何走到那邊去，他說他的機車不見在找機車，因為遇到被告之前我有先發現一部沒有牌照的機車，依據引擎號碼查出是被告的，就帶被告到機車處，該處距離遇到被告的地方約100公尺，我請3位證人來指認是否是被告，他們說是，我們就請他們回警局調查。到警局被告說好啦我認了，但我要走了，被害人因為被告年紀大了，就說你承認就好，以後不要再發生，我跟被告說要講清楚才能走，被告就說這樣我就不認了。當天扣案筍刀有拍照，有送屏東縣警察局鑑定，但沒有血跡反應所以沒有附卷等語明確（本院卷第38至40頁）。證人為執法之警員，與被告亦無怨隙，自無誣指被告之必要，其證言應屬可採。辯護人辯稱被告為求趕快離開始於警局坦承犯行，然查，被告為一成年人，有相當程度之生活經驗及社會歷練，豈有僅為及早回家而任意自白之理？又被告如為及早回家，又何以拒絕夜間訊問而於翌日上午4時35分始製作警詢筆錄？顯見被告前開辯解有違常情，尚難採信。
㈣本院至現場履勘結果，被告所有上開無牌照機車係停放於產
業道路上，該處（即複丈成果圖A4點）距離被告所有德協段652-323地號土地為260公尺（地籍圖上距離為13公分，換算比例尺為260公尺），此有勘驗筆錄、勘驗地籍參考圖、勘驗現場照片、複丈成果圖附卷可稽（本院卷第75至109頁）。被告所有上開無牌照機車為00年6月出廠，車齡21年，甚為老舊，有車籍查詢資料及機車照片在卷可佐（警卷第19、23頁），衡諸常情，上開機車市場價值低微，並非竊賊可以高額換價之物，且被告前開筍田旁為筍田間之產業道路，亦非人車往來頻繁之交通要道，時值深夜，難認該車係為他人所竊，況如真為他人所竊，應當立即竊走離開現場，豈有僅移動260公尺之理？顯見上開機車應係被告自行停放於距離其筍田260公尺之產業道路上。該停放處與被害人戊○○之筍田相距僅約80公尺（地籍圖上距離約4公分，換算比例尺為80公尺），此有前揭地籍圖及複丈成果圖可參，被告將自己機車移至他人筍田旁停放，所為何事，非無可疑，益徵被告確有至被害人戊○○筍田竊取竹筍之行為無誤。證人就該機車與被害人筍田之距離供述雖有不一，然此乃未經實際測量所生之誤差，尚難因此些微瑕疵遽認其等證言不實。
㈤此外，復有屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品
目錄表、乙○○右手受傷照片、現場機車照片、屏東縣政府警察局鑑識科刑案現場勘察採證報告表、屏東縣警察局屏東分局交辦單、地籍參考圖、本院勘驗筆錄及勘驗現場照片、土地複丈成果圖等資料在卷可按，及筍刀1把扣案可資佐證。足見被告確有於上開時地，持扣案筍刀竊取竹筍2枝之犯行無誤。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、查扣案筍刀1把，至為銳利，足以對人之生命、身體造成危害，應屬兇器無誤，是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，攜帶兇器行竊容易產生危害，造成被害人之損害程度，犯後否認犯行，態度不佳，未與被害人達成和解，造成司法資源之浪費，及其教育程度國小畢業，年齡非輕，並無前科等一切情狀，量處如主文所示之刑。公訴人雖具體求處有期徒刑6月，然被告態度不佳，未見悔悟，不宜判處最低度刑，本院認以主文所示之刑為適當。扣案筍刀1把為被告所有，業據其供明在卷，該刀為偷割竹筍所用，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、刑法第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官簡志祥到庭執行職務中華民國98年9月7日
刑事第二庭法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年9月7日
書記官賀燕花中華民國刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。