臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第432號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第432號刑事判決

裁判日期：民國95年06月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第432號上訴人即被告戊○○選任辯護人 陳慶祥 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第2048號中華民國95年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第6938號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○販賣第一級毒品及定執行刑部分撤銷。
戊○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年；販賣第一級毒品所得之新臺幣伍萬零肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、戊○○（綽號「二齒」）前於民國（下同）92年間因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑四月確定，甫於93年5日8日執行完畢，猶未知悔悟，且明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第1級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，以其持用之0000000000號行動電話（未扣案）供作聯絡工具：
㈠於民國（下同）94年4月28日、29日及同年5月1日，由乙○
○以其住家之00-0000000號電話、及其所有之0000000000號行動電話，撥打戊○○上揭行動電話，向戊○○聯絡購買海洛因，戊○○即至乙○○位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○弄○○號之1之住處、或乙○○前往戊○○位於彰化縣○○鎮○○路○○號6樓之1之租屋處，由戊○○先後將海洛因各以新台幣（下同）1000元、2000元及3000元價格販售予乙○○，3次，計販賣獲款6000元。
㈡另自94年3月間某日起至同年7月中旬某日止，由甲○○以其
所有之0000000000號行動電話，撥打戊○○上揭行動電話，連續向戊○○購買海洛因多次（約48次），其交易方式為2人相約至彰化縣○○鎮○○路○○號「臺灣巨蛋便利商店」前，由戊○○當場交付甲○○其所購買之上開海洛因，並由甲○○當面交付其購買海洛因之代價，每次購買金額300元至
500元不等，平均約每星期購買3至4次，戊○○販賣海洛因予甲○○計得款14400元。
㈢自94年3月初某日起至同年7月間某日止，由丁○○以其所有
之0000000000號及0000000000號行動電話，撥打戊○○所持用之行動電話，連續向戊○○購買海洛因共約25次，其交易方式為2人相約至彰化縣○○鎮○○路○○號6樓之1戊○○租屋處之樓下，由 蔣志明 將購買海洛因之代價置於該處電梯內交予戊○○，戊○○再將其所購買之海洛因置於該處電梯內由蔣志明拿取，每次購買金額約1000元至3000元不等（2000元約購買1至2次、3000元約購買2至3次、其餘均購買1000元之海洛因），戊○○計獲款30000元。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告戊○○（下稱被告）對於其所持用之0000000000號行動電話有與證人乙○○、甲○○、丁○○3人聯繫通話及於上揭時地其有交付海洛因予該3名證人之事實坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第1級毒品之犯行，辯稱：伊係與乙○○、甲○○、丁○○等人共同出錢合資去向綽號『老芋』之中年男子購買海洛因，或幫人去向該『老芋』之人購買海洛因，伊並未從中賺取利潤或差價，亦無任何販賣海洛因之犯行云云。
二、經查：㈠被告販賣海洛因予乙○○3次之事實：
⒈業據證人乙○○於偵訊中具結證稱：「（提示監聽譯文）（
94年4月28日下午4時5分，你撥打戊000000000000，對於其通話內容何意見？）這是我要跟戊○○買1000元海洛因的量」、「（你們約在何處交易？）他拿到我家客廳給我」、「（在94年4月29日晚上11時56分，你撥打戊○○手機的通話內容，有何意見？）這一通我在他員林的租屋處，應該是別人租的，我跟他購買2000元的海洛因」、「（94年4月28、29日兩次交易，戊○○是否有交付海洛因給你？）有各交付1000及2000元的海洛因的量給我，但是因為他之前有欠我錢，所以我就沒有拿錢給他，他也沒有跟我收」等語（見偵卷第12、13頁）；其於原審審理時亦具結證稱：「（請提示監聽譯文第6頁第3段、第7段及第11段，對內容有何意見？）（提示）我有這樣講，1張就是指1000元的海洛因，這次是叫他拿去我家給我，他也有拿來給我。但我沒有錢，隔幾天一同去買海洛因的時候才給他」、「（請提示監聽譯文第
6頁最後一段，對內容有何意見？）（提示）那是我開車去，我打電話給他說要2000『女』，就是指要2000元的海洛因，要他聯絡，他就打電話去找朋友買海洛因」、「（請提示監聽譯文第7頁倒數第2段，對內容有何意見？）（提示）那是我說要3000元的海洛因，電話中我都是講簡短的而已，講2句話就知道了，都是長話短說」、「（這幾次只有1次他拿海洛因給你，你沒有當場拿錢給他？）是」、「（被告有無欠你錢？）有，那是我借給他的…。」等語（見原審法院95年1月6日審理筆錄）甚明，證人乙○○與被告係認識10餘年之友人，與被告並無冤仇，此為被告所供承在卷，其證詞之可信度本即甚高，復有被告所使用供其聯絡販賣海洛因之0000000000號行動電話監聽譯文在卷可參，觀諸證人乙○○迭於偵訊及原審法院審理時所證述之內容，其向被告購買海洛因之時間、金額均與上開監聽譯文之內容互核相符，益見證人乙○○上開證詞之可信性。
⒉證人乙○○雖於原審及本院審理時證稱：伊係打電話給被告
一同合買海洛因云云。惟查，證人乙○○於原審法院審理時證稱：「（被告的海洛因從何來？）被告介紹1個朋友，我開車載被告去與那個朋友見面」、「（該朋友的姓名、綽號？）我都不知道」、「（何人聯絡那個朋友？）都是我先打電話給戊○○，約10至15分鐘後見面，如果騎機車的話，我們1人騎乘壹台，開車的話就我載他，我們騎機車有2次，開車也有2次，我開車2次都是我去被告員 林新生路 被查獲的那裡去載他，騎機車的話2次都是1人騎乘壹台，2次都是他騎機車來我家埔心鄉找我，到我家車程約10分鐘，所以講完電話，15分鐘後我們就會合」、「（會合之後去哪裡？）去找那個朋友，4次有1次去員林大潤發，1次○○○鄉○○路與中山路交叉路口有一家7-11，第3次是去被告新生路租屋處附近，第4次是在我家對面的ABC保齡球館，保齡球館是位○○○鎮○○路，剛好在埔心鄉與員林鎮交界處。」、「（那個朋友長相為何？）男的，4次都是同一個人，他都坐在車上，自己壹個人，深墨綠色轎車，他只有將車窗搖下來而已，可能比我高一點，身材比我壯，我55公斤，162公分，膚色比我白，看起來比我大幾歲，我57年次，他大約大我4、5歲，看起來就是40幾歲。」、「（你們到了之後，如何向他買海洛因？）我們在路邊等，該男子到了之後會打電話給被告，見面之後，該名男子將車窗搖下來，被告拿了就走了，我們如果騎機車就在路邊等，如果開車，我們就在車上等，如果開車，我們2輛車就會併排，他從他乘客座車窗將海洛因給我，我從駕駛座搖下車窗把錢給他，如果騎機車，就是被告下機車靠近該名男子駕駛座的車窗交易」、「（你與二齒同時購買的話，會買多少錢？）我有時候買1、2000元，但他有時候會買3、4000元，我們曾經一起購買5、6000元，該名男子拿給我們1大包，我們回去後才分裝，用杓子目測分裝，如果我2000元，他4000元，就分3個袋子，我拿1包，他拿2包，如果1人出1000元，就1人1半」，然被告於原審法院審理時則供稱：「（乙○○打電話給你幾次要購買海洛因？）2次有拿到」、「（乙○○打電話給你的情形？）他在他家先打電話給我說他要買『 查某 』，他就來我家樓下，到了之後打電話給我，我才下來，我自己沒有車，乙○○開他的車載我一起去找『老芋』購買海洛因，我有跟『老芋』說要介紹給乙○○認識，『老芋』不要跟乙○○認識，所以每次都要我幫他買，乙○○家就在ABC保齡球館旁，乙○○載我到ABC保齡球館之後，乙○○就在家裡等，乙○○沒有與『老芋』見面，由我跟『老芋』拿海洛因，我再拿到乙○○家給他」、「（你說有2次拿到海洛因，各出多少？）第1次是1人各出1000元，『老芋』交給我2包海洛因，我就將壹包交給乙○○，『老芋』那裡都是分裝好的，我有曾經買過500元壹包，從500元到5000元的海洛因都有分裝好的，『老芋』都在遊藝場打電玩，他都會將毒品藏在草堆裡，我替乙○○拿過2次海洛因，都是我跟乙○○合資一起去買的，我並沒有用這個賺錢，我只是傻傻的幫人拿，沒有販賣」、「（2次是否都是乙○○開車載你到ABC保齡球館之後，乙○○回到他家等你拿到海洛因後再到乙○○家拿給他？）是」、「（這2次『老芋』如何到ABC保齡球館？）『老芋』在ABC保齡球館裡面，我去裡面找他，拿錢給他後，他出來外面到他車上拿海洛因給我，2次都是這樣」、「（『老芋』開的車型？）裕隆NISSON金色轎車，乙○○都沒有看到。」、「（你拿到海洛因後，是否馬上到乙○○家拿給他？）是，他都在家裡等我」等語，觀諸證人乙○○於原審法院審理時之證詞與被告於原審法院審理時之供述，其等證述及供述之內容其中對於：①證人乙○○是否見過被告向其購買毒品之人「老芋」；②「老芋」所駕駛車輛之顏色；③與「老芋」相約購買毒品之次數及地點；④「老芋」如何交付毒品予被告及被告取得毒品後如何交付毒品予乙○○之方式；⑤「老芋」分裝毒品之方式等情節，2人所供均大相逕庭，且證人乙○○於偵訊時係證稱向被告購買毒品海洛因，而未提及曾與被告共同購買海洛因之情，足見證人乙○○於原審法院及本院審理時始證稱：伊係出資與被告共同向「老芋」購買毒品云云，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。
㈡被告上揭時地販賣海洛因予甲○○多次（約48次）之事實，
業據證人甲○○於原審法院審理時具結證稱：「我1個禮拜大約向被告拿3、4次海洛因，金額都是300元至500元，從3月間拿到7月中旬，其中只有3次免錢，其他都是要錢，我到時，叫他下來，錢交給他後，他再拿海洛因給我」、「（是否曾經與被告一起出錢買海洛因？）不曾，都是我拿錢請被告去幫我拿海洛因的」、「（你請被告幫你拿毒品的經過？）我打被告0000000000的電話，請他幫我調，打完之後，我就會到被告新生路住處樓下等他，我到的時候打同樣的行動電話給被告，他就下來了，下來後我錢交給被告，被告就將海洛因拿給我」等語，證人甲○○係被告之友人，認識已3、4年之久，且與被告並無夙怨之情，為被告所供認在卷，其證詞之可信度極高，且觀其證述之內容，核與被告所持用之行動電話0000000000號之監聽譯文內容所示購買海洛因之交易方式相符，更可見其證詞之可信性。是證人甲○○雖於本院審理時到證證稱：伊係與被告合資購買海洛因云云，亦屬迴護之詞，尚難足採。
㈢被告上揭時地販賣海洛因予丁○○25次之事實，業據證人丁
○○迭於偵訊及原審法院審理時證述綦詳，其於偵訊中具結證稱：「94年4月初至6月底向戊○○購買，我約4、5天向他買1次，我都是先打電話跟戊○○聯絡，戊○○有時說要等 江明樺 （ 大胖樺 ）回來才有海洛因，戊○○都是叫我○○○鎮○○路○○號6樓之1的租屋處使用的電梯，他叫我錢先放到電梯裡，按到6樓，然後他拿到錢後，再把海洛因用電梯運下來，我再拿取」；於原審審理時亦結證稱：「（海洛因都是向何人拿的？）那時候都是用打電話向『二齒』（按即被告）拿的」、「（你打電話如何向被告買海洛因？）打電話後，約在被告公寓樓下，什麼路名我不知道，只知道是在員林舊的國際戲院那裡，旁邊有1間中日巨蛋超商，我到的時候，會先打電話給被告說我要拿海洛因，都是用公寓大樓的電梯，錢放在電梯，按上去，電話中我會先說要拿1張或2張或3張，1張就表示1000元的海洛因，2張2000，3張3000，這樣他就知道了，我到了以後，先打電話給被告，然後我會將錢放在電梯裡面，按6樓，他接著就會將海洛因放在電梯裡面，按下來給我」、「（多久拿海洛因1次？）2、3天」、「（當時所施用的海洛因是否都是向被告拿的？）對，從2月底3月初開始施用，到7月時都是向被告拿，後來我找不到被告，我也就沒有拿了」、「（你是向被告購買海洛因比較多，還是與被告共同出資合買海洛因比較多？）我都是把錢放在電梯裡，被告就把海洛因放在電梯裡送下來，就是叫被告幫我調海洛因」、「（你請被告幫你調海洛因的次數？）我需要的時候，都向被告講說我需要多少，被告就會找來，管他是向誰拿的」、「（你買多少錢的比較多？）1000元的比較多，3000元的買過2、3次而已，2000元買過1、2次而已，其他都是1000元」、「（你向被告購買海洛因的次數？）25次以上，將近30次，時間太久了，我記不太清楚，我並沒有固定1個禮拜拿2、3次，有時候1個禮拜拿1次」；證人丁○○固於原審法院審理時證稱：伊也有與被告合買海洛因云云，惟其亦證稱：其有時與被告合買海洛因，有時向被告購買海洛因，且向被告購買海洛因之次數自94年3月間至同年7月中旬共約25至30次之多，其交易之方式係由其將購買海洛因之錢置於被告租屋處之電梯內，被告再將海洛因置於電梯內送往樓下由其拿取，伊其並不知被告向何人調取海洛因等語，衡諸證人丁○○與被告素無冤仇，此為被告所自承，應無設詞誣陷被告之理，況參酌卷附之被告所持用行動電話0000000000號之電話監聽譯文內容，證人丁○○分別於94年4月23日、同年月28日撥打被告上開行動電話，分別向被告要「2張」及「3千」的東西，亦據證人丁○○證稱：該電話內容均為伊向被告購買海洛因，94年4月23日第1通電話伊直接向被告購買海洛因，買1000元的海洛因，約的地點也在超商那邊，第2通電話是伊到後，打給被告想要多買，他說他沒有3000，只有2000的量，故伊那次只有買2000元的海洛因；94年4月28日那次是伊到的時候打電話給被告，要向他買300
0元的海洛因，另外還他之前向他購買海洛因所欠之3000元等語，足見被告確有販賣海洛因予證人丁○○之情至明。且證人丁○○上揭向被告購買海洛因之證述已甚明確，足堪採信，其嗣後於本院審理時到庭所證：係與被告合資購買、未曾向被告買過海洛因云云，亦屬翻異迴護之詞，亦非可採。㈣按販賣第1級毒品海洛因之法定刑為死刑、無期徒刑，處無
期徒刑者得併科1千萬元以下罰金，刑責極重，故販賣毒品行為，均以隱密方式為之，既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是以販賣之所得、次數及利潤，除被告坦承犯行且價量俱臻明確外，究難查得翔實內情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利而販賣則無二致，蓋毒品海洛因屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，焉有甘冒被處重刑而販賣毒品之理，遑論販賣之對象與被告間並非至親，被告確有販賣毒品營利之犯意，亦堪認定。又被告販賣第1級毒品海洛因予乙○○共計3次，分別販賣1000元、2000元及3000元之海洛因予乙○○，所得共計6000元（1000＋2000＋3000＝6,000）；被告自94年3月間某日起至同年7月中旬某日止，販賣海洛因予甲○○每星期3、4次，金額約300至500元不等，因罪疑惟輕原則，均以最有利於被告之方式計算，期間以4個月、頻率以每星期3次、金額以最低金額300元計算，被告販賣海洛因予甲○○之所得共計14400元（300×3×4×4＝14,400）；另被告自94年3月初某日起至同年7月間某日止，販賣海洛因予丁○○共約25次，每次購買金額約1000元至3000元不等（2000元約購買1至2次，3000元約購買2至3次，其餘均購買1000元之海洛因），亦本於罪疑惟輕原則，均以最有利於被告之方式計算，期間以4個月、次數共25次、金額2000元以1次、3000元以2次、其餘均為1000元計算，則被告共計獲利30000元（2000×1＋3000×2＋｛25-1-2｝×1000＝30000）。計本件被告販賣海洛因所得為50400元（6000＋14400＋30000＝50400），亦堪認定。
㈤綜上，被告有於上揭時、地販賣第1級毒品海洛因予證人乙
○○、甲○○及丁○○之事實，洵堪認定，被告上開所辯，顯係卸責之詞，自難足採。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品，核被告連續販賣第1級毒品予乙○○、甲○○及丁○○以牟利之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。被告為販賣而持有第1級毒品之低度行為，應為販賣第1級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣第1級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應均依刑法第56條之規定論以1罪，並就法定刑併科罰金部分加重其刑，法定刑為死刑、無期徒刑部分則依法不得加重其刑。又被告前於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑四月確定，甫於93年5日8日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表及台灣彰化地方法院檢察官92年執戊字第1159號執行指揮書影本附本院卷可參，其於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定就併科罰金刑部分遞加重其刑，法定刑為死刑及無期徒刑部分則不得加重。又公訴人雖僅就被告於94年4月28日及同年月29日販賣海洛因予乙○○2次、於94年6月6日販賣海洛因予甲○○1次、及自94年4月間起至6月間止，連續販賣海洛因予丁○○之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告其餘販賣海洛因予乙○○、甲○○及丁○○之犯行，與前揭論罪科刑之販賣第1級毒品海洛因部分，有連續犯之關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上1罪之其餘部分一併加以裁判。又起訴書附表所示一、㈠與一、㈢部分係屬重複，業據公訴人於原審法院準備程序時當庭更正，附此敘明。另被告於94年4月29日係於其位於彰化縣○○鎮○○路○○號6樓之1之租屋處，交付海洛因予乙○○之情，業據證人乙○○於偵訊及原審法院審理時證述屬實，公訴人誤認為於乙○○之彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○弄22之1號住處交付，尚有誤會，併此敘明。又被告雖有上開販賣第1級毒品之犯行，然其販賣之人數僅有3人，所得亦屬有限，數量非多，犯罪之情節尚屬輕微，且其因缺錢花用一時貪念，致觸法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對於社會秩序與國民健康之危害，顯然較輕，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是認其犯罪情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並就併科罰金刑部分先加後減之。
四、原審予以論罪科，固非無見，惟：⒈被告前曾於92年間犯毒品罪經判處有期徒刑四月，於93年5月8日執行完畢，本件係屬累犯，業如上述，原審未論以累犯，容有疏漏；⒉本罪法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重其刑，乃原審論以連續犯而仍就該罪加重其刑，與法未合，用法亦嫌欠妥。被告徒執陳詞否認販賣毒品犯行而就此部分提起上訴，雖非可採，固未指摘及此，然原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告年輕體健，明知施用毒品有害身心健康，竟憑販賣戕害身心之海洛因牟利，嚴重危害社會治安及國民健康，及其犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度、販賣期間長短、次數、犯罪所得，暨犯後矢口否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
五、次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額者」，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（參閱最高法院93年台上字第2743號判決要旨）。故被告販賣第1級毒品所得利益50,400元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第47條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年6月30日
刑事第十一庭審判長法官黃梅月
法官林宜民法官林欽章上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫彥佳中華民國95年6月30日附論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
Ａ