臺灣高等法院99年度上訴字第1185號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1185號刑事判決

裁判日期：民國99年05月28日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1185號上訴人即被告乙○○上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3713號，中華民國99年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第11043號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○有傷害、詐欺及賭博等前科，係位於臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○號「小妮子卡拉OK店」之名義負責人，負責於警察臨檢時出面處理，甲○○（業經原審法院判決處有期徒刑六月確定）則為「小妮子卡拉OK店」現場負責人。渠等共同基於意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意聯絡，於98年4月11日晚間10時許，男客 蔡坤志 至該店消費時，容留店內已滿十八歲之服務小姐 陳美花 與蔡坤志在該店三樓房間內從事俗稱半套（為男客口交）之性交行為，性服務費用新臺幣（下同）五百元由陳美花收取，甲○○從中賺取包廂費三百元及酒錢、飲料錢等其他費用，乙○○則按月收取五千元之報酬。適警方於同日晚間10時40分許到場臨檢，當場查獲陳美花正從事性交易，並扣得陳美花所有之保險套一只，而悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案認定事實所引用之本案卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。又查上訴人即被告及檢察官對於以下本院作為得心證依據之各項證據資料，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據（見本院卷第40頁、第48至49頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，且亦無其他違背法定程序而取證之情形，依刑事訴訟法第
159條之5、第159條之4之規定意旨，自有證據能力。
二、訊據被告乙○○固坦承擔任上開「小妮子卡拉OK店」之名義負責人，並按月收取五千元之報酬，及男客蔡坤志與店內小姐陳美花在店內三樓房間內從事半套之性交易行為而為警查獲等事實，惟矢口否認有何共同犯圖利容留性交罪犯行，辯稱：伊僅擔任名義負責人，並未實際參與該店經營，不知情該店內有從事非法行為云云。經查：
(一)被告乙○○以每月五千元之代價擔任上開「小妮子卡拉OK店」之名義負責人，負責於警察臨檢時出面處理，甲○○則為現場負責人，陳美花為店內坐檯小姐，男客蔡坤志於前揭時、地到店內消費後，以五百元之代價與陳美花在店內三樓房間內從事口交之性交易，甲○○從中賺取包廂費三百元及酒錢、飲料錢等費用之事實，為被告乙○○供承不諱，核與證人陳美花、蔡坤志、甲○○分別於警詢、偵查、原審及本院審理時證述之情節相符（見偵查卷第6至9頁、第12頁、第13至16頁、第18至21頁、第23頁、第67至70頁、原審卷第41頁背面至第44頁、第44至47頁、本院卷第47至48頁），並有卷附台北縣政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片9幀及扣案之保險套1只可資佐證（見偵查卷第24至27頁、第37至41頁），此部分之事實自堪認定。
(二)證人陳美花於原審審理時證稱：伊是經朋友介紹到該店上班，該朋友也有在店內上班，友人介紹時即表示店內可以從事半套性服務，同事有講可以在店內三樓房間進行性交易等語（見原審卷第46頁背面、第47頁）。而陳美花從事性交易之房間位在該店三樓，依其所證，該店二樓為唱歌包廂，三樓為廚房、廚師房間及鋪有和室地板之房間，陳美花為警查獲時即係在該和室房間內與男客蔡坤志從事性交易，證人陳美花並稱已想不起來在該店上班後從事過幾次半套服務等語（見原審卷第45頁背面、第46頁）。衡以證人陳美花到該店內上班時，即已聽聞店內可從事性交易，實際至店內上班後，更利用店內房間與男客從事性交易多次，如未徵得店內負責人之同意，孰能置信？參以證人蔡坤志亦證稱其係第一次到該店消費，友人告知店內有從事半套性交易，我已經在喝酒了，我朋友問我要不要做半套服務，我朋友去外面找，後來陳美花就進來了等語（見偵查卷第14頁、原審卷第43頁），更徵「小妮子卡拉OK店」確實有容留店內服務小姐與男客性交易無誤。雖依證人陳美花所證，性交易之費用為其個人所收取，不需與證人甲○○分帳，然證人蔡坤志於原審審理中已證稱此種有半套性服務之店會吸引其常常至店內消費等語（見原審卷第42頁背面），可見證人甲○○雖未直接就性交易費用部分抽成，然其所經營之上開卡拉OK店乃係以可從事半套性交易作為號召，而容留店內小姐與男客在該店三樓刻意設置之和室房間內從事半套性交易，並藉此吸引客人常至店內消費而從中賺取包廂費、酒錢、飲料錢等費用以營利，當無疑義。
(三)又證人陳美花於偵查及原審證稱，被告乙○○有時會來店內看一看，我才知道他是負責人等語（見偵查卷第70頁、原審卷第45頁），證人即共犯甲○○於本院審理時亦證稱；乙○○大概一星期、十天、半個月會來店內一次，來店內拿錢等語（見本院卷第47頁背面），顯見被告經常進出店內，對於店內之營業狀況應有所知悉；復審諸被告乙○○自承係以每月五千元之代價擔任名義負責人，負責於警察臨檢時出面處理之情，則該店若係合法經營之店家，則以股東之一擔任負責人即可，何須額外花費五千元之代價委請被告擔任掛名負責人？又豈會經常面臨警方臨檢，而委由並非實際負責人之被告出面處理臨檢之事？以被告乙○○四十餘歲之年紀，具有一定社會經驗，顯知該店應係從事某種不法行為，且為避免警方追緝方會聘請人頭擔任負責人甚明。再者，該處為有小姐坐檯之聲色場所，衡情被告乙○○應早已知悉該店有容留小姐與男客從事性交行為，然為貪圖每月五千元之報酬而同意擔任負責人，進而與證人甲○○基於共同之犯意聯絡為上開行為，至為灼然。
(四)本件小妮子卡拉OK店內確有容留女服務生陳美花與男客蔡坤志從事性交行為，業如前述；按共同正犯之犯意聯絡，原不以數人直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照），被告乙○○受實際負責人甲○○委託擔任該店名義上負責人，並與實際負責人甲○○相互分工各司其職，彼此間顯有犯意之聯絡與行為分擔，自應認為共同正犯，使渠等對於本案全部行為所發生之結果，負其責任。綜上所述，被告上開所辯，洵不足採，本件事證明確，被告犯行，可以認定，應依法論科。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪。被告與甲○○之間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另公訴意旨雖認被告亦有媒介之行為，惟本院認尚無足夠之積極證據證明被告除有「容留」之行為外，另有「媒介」之行為（見後述理由），附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)檢察官起訴認為被告另涉有意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之犯行，此部分既經起訴，如認不能證明被告等犯罪，自應詳細說明判決理由並敘明不另為無罪之諭知，而原判決除在判決理由內記載公訴人認被告有媒介行為，尚無足夠之積極證據證明等語外（見原判決第4頁），並未就該部分被告是否成立犯罪予以裁判，自有就已受請求之事項未予裁判之違法。(二)又查，原判決主文及理由欄均認被告係構成刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利罪，又於事實欄記載「共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡」（見原判決第1頁事實欄第3、4行），事實之認定與主文諭知及理由之論述並不一致，自有違誤。被告仍執陳詞提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告乙○○前有犯罪前科紀錄，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，因貪圖不法利益而與甲○○共同參與犯罪並擔任名義負責人，被告藉卡拉OK店之名從事色情行業，嚴重妨害社會善良風俗，惟被告乙○○僅為名義負責人，涉入較輕，犯罪所得之利益非多，及被告犯罪後並未坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之保險套一只雖係證人陳美花持以與男客蔡坤志為性交易所用之物，然證人陳美花於原審審理時業已證稱為其個人所有，即非被告所有之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
五、不另為無罪諭知部分公訴意旨另以：被告另與甲○○共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意，於上開時間地點媒介陳美花與男客為性交易行為等情，因認被告亦涉有刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之罪嫌。經查：證人蔡坤志於原審審理中證稱，係朋友問伊要不要做此消費，是朋友去包廂外面找，後來朋友進來等很久陳美花就進來等語（見原審卷第42、43頁），證人陳美花於原審亦證稱我轉檯回來，證人蔡坤志之朋友問我有沒有做，不是老闆問的等語（見原審卷第45頁），依證人前開所述，尚無足夠之證據足資證明被告有與甲○○共同媒介本件性交易，此外檢察官並未舉證證明被告有夥同甲○○共同媒介店內服務小姐陳美花與男客蔡坤志為性交易，自難認定被告有何「媒介」之犯罪行為。綜上所述，公訴意旨所指上開部分不能證明被告犯罪，惟因公訴人認此部分與前開判決有罪部分部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國99年5月28日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國99年5月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。