臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度原金上訴字第29號
上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官
上訴人
即被告顧懷恩
上一人
指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜
被告 施冠全
上列上訴人等因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院113年度原訴字第33號中華民國113年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第13628、15221號、113年度少連偵字第183號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審判範圍
按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。查檢察官對原判決不服聲明上訴之範圍，已據到庭檢察官依據上訴書之內容，於本院準備程序及審理時均明示係針對原判決對被告丙○○、甲○○之刑一部提起上訴，有上訴書、本院準備程序及審判筆錄足憑（見本院卷第13、101、151頁）。上訴人即被告（下稱被告）丙○○於本院亦已明示僅對原判決之「刑」部分上訴（見本院卷第102、152頁），並具狀就其餘部分撤回上訴，有部分撤回上訴聲請書在卷可查（見本院卷第111頁）。是本院審理範圍僅限於上述原判決關於被告丙○○、甲○○所犯之「刑」部分，其餘部分均不在審理範圍。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所規定之「犯罪所得」，係指被害人受騙之金額；且上開減免其刑規定，不包括犯罪未遂之情形。因此原判決犯罪事實（一）部分，既屬未遂之情形，被告2人應不符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所定之減刑條件；犯罪事實（二）部分，被害人之受詐騙金額為新臺幣（下同）100萬元，被告丙○○並未繳回其所參與詐騙金額之全額，亦不符合上開詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所定之減刑條件。然原判決誤認被告2人符合上開條例第47條之減刑規定，並予減輕其刑，實有違誤。
㈡原判決未審酌被告2人未與被害人和解，且未在判決理由交代此部分量刑考量；又被告2人除涉犯加重詐欺罪外，另有涉犯行使偽造私文書罪，原審量刑似有評價不足之處。
㈢綜上所述，原審量刑過輕，請撤銷原判決，另為適法裁判。
三、被告丙○○上訴（含辯護）意旨略以：
㈠被告為初犯，而另案擔任詐欺車手之人，構成累犯，卻僅判處有期徒刑10月，故原審就本案量刑過重。
㈡請審酌被告於偵審中均自白犯罪，坦承犯行，犯後態度良好，另兼衡被告高中肄業，入監前從事板模工，日薪約2,300元，無負債、未婚、無子女之智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，從輕量刑，以勵自新。
四、本院就檢察官、被告丙○○對原判決之「刑」一部上訴，於此上訴範圍內，說明與刑有關之事項：
㈠牽涉法定刑變動與刑之加重、減輕之新舊法比較
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又於比較新舊法時，關於刑之減輕或科刑限制等事項在內之新舊法律相關規定，究應綜合比較後整體適用法律，而不得任意割裂？抑或尚非不能割裂適用，而可不受法律應整體適用原則之拘束？最高法院不同庭別之判決，已有複數紛爭之積極歧異，經113年度台上徵字第2303號徵詢書徵詢後所獲之一致見解，即法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律，不得任意割裂適用（最高法院113年度台上字第2303號判決意旨足供參照）。
⒉另為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，此時未經表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。刑事訴訟法第348條第3項之所謂「刑」，包含所成立之罪所定之「法定刑」、依刑法總則、分則或特別刑法所定加重減免規定而生之「處斷刑」，及依刑法第57條規定實際量處之「宣告刑」等構成最終宣告刑度之整體而言，上訴權人倘僅就刑之部分合法提起上訴，上訴審之審理範圍除法定刑及處斷刑之上下限、宣告刑之裁量權有無適法行使外，亦包括決定「處斷刑」及「宣告刑」之刑之加重減免事由事實、量刑情狀事實是否構成在內，至於是否成立特定犯罪構成要件之犯罪事實、犯罪行為成立數罪時之罪數關係等，則屬論罪之範疇，並不在上訴審之審判範圍（最高法院113年度台上字第2328號判決意旨足供參考）。是檢察官及被告丙○○固僅就「刑」部分提起上訴，惟揆諸前揭最高法院判決意旨之說明，其新舊法之比較自及於本案適用法律部分關於「法定刑」變動新舊法比較之說明。
⒊關於刑法加重詐欺取財罪及詐欺犯罪危害防制條例部分：
⑴被告丙○○於原判決犯罪事實欄一（二）所示之行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日經總統以華總一義字第11300068891號公布，並於同年8月2日施行。該條例第43條規定：「犯刑法第三百三十九條之四之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣五百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。」該條例第44條第1項、第2項分別規定：「犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、犯同條項第一款、第三款或第四款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。前項加重其刑，其最高度及最低度同加之。」本案被告丙○○就該部分所犯之詐欺犯罪，係刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，詐欺獲取之財物或財產上利益未達5百萬元，不符上述詐欺犯罪危害防制條例第43條及第44條第1項各款之加重要件，不構成該條例第43條前段、或第44條第1項之罪，不生新舊法比較適用問題，應適用刑法第339條之4第1項第2款規定予以科刑。
⑵就刑之減輕事由法律變更部分
因刑法詐欺罪章對偵審中自白原先並無減刑規定，113年8月2日公布施行之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。本條例所稱詐欺犯罪，依第2條第1款第1目之規定，包含犯刑法第339條之4之罪。又具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段規定：犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。則行為人行為後法律因增定刑罰減輕規定者，因有利於行為人，乃例外承認有溯及既往之效力。而其他刑罰法令（即特別刑法）關於刑罰減輕（免）事由之規定，性質上係廣義刑法之分則性規定，倘刑法本身並無此減免規定，法院於不相牴觸之範圍內，自應予適用，以維法律之公平與正義（最高法院113年度台上字第3734號判決意旨可資參照）。
⒋關於洗錢防制法部分：
⑴被告丙○○於原判決犯罪事實欄一（二）所示之行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文31條，除第6、11條之施行日期由行政院另定外，自同年8月2日施行生效。修正前洗錢防制法第14條原規定「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。（第3項）前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」修正後將上開規定移列為第19條，並修正為：「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。」修正後洗錢防制法並刪除修正前洗錢防制法第14條第3項之科刑上限規定，而本案洗錢之財物或財產上利益之金額未達1億元，修正後之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金」修正前則為「7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金」經依刑法第35條第1、2項規定：「按主刑之重輕，依刑法第33條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重」比較結果，修正前洗錢防制法第14條第1項之最高度刑為有期徒刑7年，修正後洗錢防制法第19條第1項後段洗錢之財物或財產上利益未達1億元之最高度刑為有期徒刑5年。
⑵犯一般洗錢罪之減刑規定，於113年8月2日修正施行前之洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；修正施行後，變更條次為第23條第3項，並規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。
⑶被告丙○○就原判決犯罪事實欄一（二）所示之全部犯行（含加重詐欺罪、一般洗錢罪），均於偵查、原審及本院審理時坦承犯行（見臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第13628號卷【下稱偵13628卷】第532頁、原審卷第198、280-281頁、本院卷第103頁），且已自動繳交犯罪所得（詳下述）。是以被告丙○○此部分所為合於行為時法及裁判時法之減刑規定。
⑷揆諸前開加減原因與加減例之說明，被告丙○○就原判決犯罪事實欄一（二）所犯之一般洗錢罪之財物或財產上利益未達1億元，且得適用行為時法及裁判時法之減刑規定。是以被告丙○○若適用行為時法（即113年8月2日修正施行前），所得量處之法定最高度刑為6年11月，倘適用裁判時法論以新一般洗錢罪，被告丙○○得量處之最高法定刑為有期徒刑4年11月。綜合比較結果，應認裁判時之洗錢防制法規定較有利於被告丙○○，依刑法第2條第1項後段之規定，就原判決犯罪事實欄一（二）所犯之一般洗錢罪部分，被告丙○○應整體適用113年8月2日修正施行後之洗錢防制法規定。
㈡本案刑之減輕事由之說明
⒈詐欺犯罪危害防制條例及洗錢防制法減輕其刑規定之適用
被告 顧懷安 、甲○○就原判決犯罪事實欄一（一）所犯之刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，及被告丙○○就原判決犯罪事實欄一（二）所犯之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，均為詐欺犯罪危害防制條例所定之詐欺犯罪。且被告丙○○、甲○○自始坦承加重詐欺及一般洗錢犯行（見偵13628卷第22-30、96-97、100-106、347-352、364-367、531-532頁、原審卷第196-198、279-281頁、本院卷第103頁）。而被告丙○○就原判決犯罪事實欄一（二）部分，已於原審自動繳交其犯罪所得，有原審法院113年雜字第50號自行收納款項收據附卷得佐（見原審卷第203頁）。被告丙○○、甲○○所為均符合上開詐欺犯罪危害防制條例第47條前段及113年8月2日修正後洗錢防制法第23條第3項之減刑規定。至檢察官主張前述詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定不包括犯罪未遂情形，且所指之犯罪所得，應係指被害人受詐騙之全部金額一情。茲關於詐欺犯罪危害防制條例第47條應如何適用，先前最高法院各庭見解有所不同，其後最高法院因發現先前裁判已有歧異，經依法徵詢、提案後，由最高法院刑事大法庭於114年5月14日做成113年度台上大字第4096號裁定而統一見解，該裁定揭示：「詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：『犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑』，所稱『其犯罪所得』，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件。且本條前段所謂之『詐欺犯罪』，亦未明文排除未遂犯，則當然包含既遂與未遂犯在內。」等旨，是本院認被告丙○○、甲○○2人就原判決犯罪事實欄一（一）所犯之加重詐欺未遂罪，於偵查及歷次審判中均自白犯行，因未取得犯罪所得而無自動繳交犯罪所得問題，及被告丙○○就原判決犯罪事實欄一（二）所犯之加重詐欺罪，已繳回其個人取得之犯罪所得，均已合於詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之要件，均應依該規定減輕其刑。檢察官上訴意旨仍以詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定不包括未遂，且所謂犯罪所得，係指被害人全部受騙金額等情，容有所誤，難以憑採。
⒉刑法第25條第2項減輕其刑之適用
被告丙○○、甲○○就原判決犯罪事實欄一（一）部分，被告2人均已著手於本件詐欺及洗錢犯行之實行而未遂，因犯罪結果顯較既遂之情形為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒊組織犯罪防制條例第8條第1項後段之適用
被告丙○○、甲○○就原判決犯罪事實欄一（一）所為犯行、被告丙○○就原判決犯罪事實欄一（二）所為犯行，均於偵查及歷次審判中自白，俱應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑。
㈢被告丙○○、甲○○就原判決犯罪事實欄一（一）部分，被告丙○○就原判決犯罪事實欄一（二）部分，均有上述詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、洗錢防制法第23條第3項及組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定之適用。然因一般洗錢罪及參與犯罪組織罪均屬想像競合犯其中之輕罪，是決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於量刑時仍當一併衡酌上開組織犯罪防制條例第8條第1項後段及洗錢防制法第23條第3項規定之減輕其刑事由綜合評價。
㈣被告丙○○、甲○○就原判決犯罪事實欄一（一）部分，有二種刑之減輕事由，依刑法第70條規定遞減輕之。
㈤此外，本院查無被告丙○○、甲○○2人就本案全部所犯之罪，有何其他法定應予適用之加重、減輕事由，附此陳明。
五、本院之判斷
㈠按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又按量刑之輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或過輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
㈡原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知詐欺集團橫行，竟加入詐欺集團，與詐欺集團其他成員彼此分工合作，共同詐取被害人之財物，所為亟不可取；惟念及被告2人於偵查及審理中均自白犯罪、坦承犯行，犯後態度尚可，量刑時自應納入考量。另兼衡其等參與之程度及分工角色、犯罪動機、目的、手段、犯罪所造成之損害，暨被告丙○○高中肄業，入監前從事板模工，日薪約2,300元，無負債，未婚，無子女；被告甲○○高中畢業，入監前從事外籍移工翻譯，月收入約2萬8,000元，尚積欠民間貸款6萬元，未婚，無子女之智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑10月及1年2月，被告甲○○有有期徒刑10月，另評價被告2人之行為侵害法益之類型、行為不法程度及罪責內涵後，認所處之有期徒刑已足以收刑罰儆戒之效，均無再併科輕罪罰金刑之必要；並衡酌被告丙○○所犯上開罪行，各案之犯罪時間非近，所侵害法益非屬同一人，然收取被害人遭詐之款項方式大致相同，犯罪類型之同質性較高，數罪對法益侵害之加重效應較低，如以實質累加之方式定應執行刑，其處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，及對其施以矯正之必要性，定其應執行刑為有期徒刑1年6月。經核原審業已衡酌本案犯罪情節及被告2人之個人因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定、處斷刑範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形；另原審已說明不予併科罰金及定應執行刑考量之情狀，其審酌既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑自無不當或違法。
㈢檢察官及被告丙○○雖以前詞上訴，分別主張原判決量刑失當、過重，然被告丙○○、甲○○2人分別據以減刑之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定所指自動繳交之「犯罪所得」，係指被告各自因犯罪而實際取得之個人所得而言，且未遂犯亦有該條之適用，檢察官主張被告丙○○、甲○○為未遂犯，且被告丙○○僅繳交自己之犯罪所得，不得依上開條例第47條前段規定減輕其刑，容有所誤，已如前述，檢察官執此上訴，並無理由。至被告丙○○、甲○○未與本案被害人達成和解、未賠償被害人一節，分據被告丙○○於本院審理時陳稱：我沒有能力和解等語、被告甲○○陳稱：我沒有賠償被害人，我在監所沒有辦法賠償等語（均見本院卷第159頁），雖原判決未特別載明此情，然原判決已有審酌「犯罪所造成之損害」（見原判決第7頁倒數第3行），自已涵括上情；又被告2人所犯行使偽造私文書及行使偽造特種文書罪部分，乃被告2人與其他詐欺集團成員共同詐騙被害人財物之犯罪手段、參與程度及分工角色之分擔，原判決雖未於量刑審酌時特別指出此等情狀，然亦已載明有審酌「其等參與之程度及分工角色、犯罪手段」等（見原判決第7頁倒數第3、4行），亦可見已審酌被告2人以行使偽造之私文書及特種文書為手段，遂行詐騙被害人財物之角色分擔及參與程度，故檢察官執之認原判決未予審酌上述諸情，因而量刑過輕，容有誤會，難以憑採。而被告丙○○雖以另案擔任詐欺車手者之刑度，主張另案被告為累犯，卻僅判處有期徒刑10月，以之相較，本案量刑過重為由，指摘原審量刑失當。惟對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之。量刑係以行為人之責任為基礎，刑事罪責復具個別性，另案被告為法院量刑時所審酌之因子，既非盡同，即無從逕予比附援引，亦無相互拘束之效，是以被告丙○○上訴意旨請求比附另案被告之刑度而予以減輕其刑部分，亦屬無據，不為本院所採。
㈣綜上，原審判決就被告2人經審酌前揭各情，而分別量處上開刑度及就被告丙○○部分定應執行刑，難謂有何違法或不當，檢察官及被告丙○○持上開事由提起上訴指摘原審量刑不當，均無理由，俱應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱健福提起公訴，檢察官黃智炫提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 何 志 通
法 官 周 淡 怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿
中 華 民 國 114 年 7 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
洗錢防制法第19條
有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。