臺灣高等法院臺南分院91年度上易字第985號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第985號刑事判決

裁判日期：民國92年03月07日

裁判案由：竊盜等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上易字第九八五號敬
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人戊○○右上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣雲林地方法院九十一年度易字第二五八號中華民國九十一年七月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第二０八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；未扣案之鐵剪（長一台尺半）壹支，沒收。
事實
一、丁○○曾於民國（以下同）八十七年間，因竊盜案件，經本院八十七年度上易字第一一六四號判決，判處有期徒刑一年九月確定，於八十八年十一月十三日縮短刑期執行完畢。其患有嚴重口吃，平日以撿拾廢五金維持生計，緣萬有紙廠股份有限公司（以下稱萬有公司）所有，坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號土地設置西庄廢料堆置場，放置大量塑膠屑沾黏之鐵線（即用過待回收之物料，非棄置不要之廢棄物），並避免他人進入該處，放火燃燒塑膠屑以竊取鐵線致釀成火災，乃以鐵絲網圍起來，惟鐵絲網仍有部分遭破壞未經修理而人車得以進入。丁○○竟意圖為自己不法之所有，於九十一年一月九日上午十一時二十分許，駕駛由舊機車拼裝之三輪車，攜帶其所有客觀上足以危害人之身體、性命作為兇器之鐵剪一支（長一台尺半，約五十公分），前往上開廢料堆置場，以鐵剪剪斷遭不詳姓名之人放火燒燬沾黏塑膠屑後外露之鐵線，竊取約三十公斤之鐵線，價值新台幣（以下同）一百元，於將部分鐵線搬運至前開機器三輪車上，甫得手之際，適為到場巡視之萬有公司總務課長甲○○發覺，報警當場逮獲，並在前開機器三輪車上扣得鐵線約三十公斤，及查獲上開鐵剪一支（未扣案）。
二、案經萬有公司訴由雲林縣警察局虎尾分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案雖非屬強制辯護案件，惟被告丁○○因有嚴重口吃（詳後述），恐無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人，本院認有指定辯護人為其辯護之必要，爰依刑事訴訟法第三十一條第一項後段規定，指定戊○○律師為被告辯護，合先說明。
二、被告於審判期日未到庭，惟據其於第一次調查期日到庭時坦承於右揭時地，確有拿取告訴人萬有公司所有之廢鐵線三十公斤之事實，然矢口否認有何攜帶鐵剪竊盜之犯行，辯稱（被告因有嚴重口吃，無法流暢陳述，大部分答話均以手寫方式陳述，陳述內容詳放置本院卷證物袋二紙筆錄紙）：我不知道垃圾場不給人進去撿，所以才進去撿，我帶去的鐵剪還放在三輪車沒有拿下車，沒有拿鐵剪剪斷廢鐵線云云，指定辯護人則為被告辯護稱：㈠告訴人萬有公司之廢料堆置場之外觀，足以令人認為係屬堆置垃圾之垃圾場，且該公司總務課長甲○○於二次警訊時均指稱「廢料堆置場」為「垃圾場」，於原審復證稱：「那東西是不要的，因為那是工廠的廢棄物」等語，而現場又雜草叢生，被告基於撿拾垃圾之意思而前去撿拾廢鐵線，主觀上應無不法所有之意圖；㈡再者，行為雖為適合於犯罪構成要件，但如無實質之違法性時，仍難成立犯罪，故如被告所侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要，且此項行為不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序時，自得視為無實質之違法性，而不應繩
之以法（最高法院七十四年台上字第四二二五號判例意旨參照），是縱認被告所為已該當於刑法竊盜罪之構成要件，惟被告既係基於檢拾廢鐵線之意思而為之，且所撿拾者復係萬有公司已棄置多時無欲再行利用之物，顯然被告所侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要，自應視為無實質之違法性，而不應繩之以法等語。
三、惟查：㈠被告於警訊時供稱：「我於九十一年元月九日十一時二十分許，在萬有紙廠所有
之垃圾場內竊取廢鐵被警當場查獲」、「今日我拾荒路過該處，就見到該處被人放火焚燒，內又有廢鐵可拾，我才進入撿拾廢鐵」等語（見警訊卷第一頁反面），於偵查中則供稱：「我在內只撿三十公斤的鐵材」「我承認有進去萬有紙廠撿廢鐵」「「（問：車上廢鐵你本人拿上車﹖）答：是。（問：車上廢鐵如何撿拾？）答：那些廢鐵都是不知道什麼時候別人去燒，我只是去撿拾別人燒過的」等語（見偵查卷第七頁反面、第二十三頁反面、第二十四頁正面），於原審法院審理及本院調查時，亦均坦承有於右揭時地拿取告訴人萬有公司所有之鐵線等語，核與證人即萬有公司總務課長甲○○分別於警訊、偵查中、原審審理及本院審理時證述於右揭時地發現被告在拿取萬有公司所有之鐵線，並搬運至機器三輪車上放置之情節相符，而被告拿取之前開鐵線有部分業已般運至其所有機器三輪車上，部分放置地上塑膠桶、臉盆內，亦有相片六張附於偵查卷可憑（見偵查卷第十
五、十六、三十一、三十二頁），此外復有贓物認領保管收據一紙可資佐證，足見被告確有於右揭時地拿取告訴人萬有公司所有之前開三十公斤鐵線之事實，應可認定。
㈡被告於本院調查時雖辯稱未持鐵剪剪斷鐵線云云，然查被告於偵查中供稱：「（
問：這些廢鐵如何撿拾？）答：我是以鐵剪刀慢慢的剪」等語（見偵查卷第二十三頁反面）。又證人甲○○於偵查中亦證稱：「（問：如何撿拾廢鐵？）答：因廢料包住鐵線，所以要撿拾鐵線要以火燒掉廢料，才以鐵剪剪斷鐵線」等語（見偵查卷第二十三頁正面），而由前開相片所示，被告拿取之鐵線糾結纒繞成一團，若非以鐵剪類之工具先予剪斷，實無法將之分離搬運上車，而本案為警查獲當時鐵剪係放在裡面有鐵線之臉盆旁，並據證人甲○○於本院審理時結證無訛（見本院卷第三十一頁），再由查獲當時所拍攝之相片顯示，其中三張相片均有拍攝到鐵剪一支，於拍攝時該鐵剪分別放置被告駕駛之機器三輪車上、查獲現場地上（鐵剪倒立著，相片底下並註明係工具線剪）及由被告手持等情（見偵查卷第十五頁反面第一張、第三十一頁正面上半部各一張），綜合上情以觀，前開鐵線既需使用鐵剪剪斷始得分離搬運，而查獲現場被告放置鐵線之臉盆旁復有鐵剪一支，被告亦承認該鐵剪係其帶往現場，足認被告於偵查中自白是以鐵剪刀慢慢的剪乙情，應堪採信，自不得以前開鐵剪未扣案為由，即遽認被告之自白不可採，從而認定被告並未持該鐵剪剪斷鐵線之情事。故被告辯稱未持鐵剪剪斷鐵線云云，核係避重就輕之詞，應不足採信。
㈢證人甲○○於原審審理審判長訊問時固證稱：「那是工廠生產後所產生的廢棄物
，就是我們工廠的垃圾一樣，因那些東西不能亂丟，所以就堆置在那裡。」「因為牽涉到環保的問題，不能隨便就丟棄。」、「我們約有六年多已沒有在那裡堆置東西，那東西是不要的」等語，然經到庭實行公訴之檢察官詰問時，則陳稱：「（問：公司認為廢料的所有權是公司的嗎？）答：是。」、「（問：萬有紙廠堆置的東西，是你們不要的嗎，拋棄所有權？）答：我們不能隨便拋棄所有權。」、「（問：你們將來有計劃妥善運用這輝些廢料？）答：是，汽電共生如果可以做好，可以燃燒產生電力。（問：審判長剛才問你說公司的東西你們不要的意思如何？）答：那不是我們不要，那是我們生產剩下的廢渣，現在沒有價值，要等以後處理」等語（見原審卷第二十八、二十九頁），而證人於本院審理時復證稱：「（問：本件堆放在廢料堆置場之有塑膠包著的廢鐵線，萬有公司是否有要丟棄不要之意，而可任人去撿拾取用？）答：我們公司還是需要，並沒有要拋棄不要之意。（問：對在原審表示這些東西不要是指何意？《提示並告以要旨》）答：因是廢鐵線無法再使用，我所說的不要，是指不再利用的意思，並非拋棄不要之意。（問：對原審卷第二九頁筆錄有何意見？《提示並告以要旨》）答：應以第二九頁所言才實在，但如有人願意買去處理，當然願意賣給他。」等語，由前開公訴人詰問及本院訊問證人甲○○之證言可以得知，萬有公司仍認為放置上址沾黏塑膠屑之鐵線所有權屬該公司所有，並未拋棄所有權，該鐵線僅是以後將會再利用，如有人購買仍願賣出，再參以上開堆置鐵線之處所，外圍以鐵絲網圍起，以防止外人進入焚燒竊取鐵線，及告訴人萬有公司並提出告訴請求追訴究辦被告右開犯行等情觀之，足見告訴人萬有公司並無拋棄前開鐵線所有權之意思，應無疑義，是證人甲○○於原審審判長訊問時所稱「那東西是不要的」云云，顯非萬有公司業已拋棄不要之意，亦灼然甚明，指定辯護人辯護稱：前開鐵線萬有公司已不要云云，尚有誤會。
㈣被告指定辯護人雖以「行為雖為適合於犯罪構成要件，但如無實質之違法性時，
仍難成立犯罪，故如被告所侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要，且此項行為不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序時，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法」等語置辯。但查，被告前曾於八十六年一月間起至八十七年三月間止，先後【以將鋸片綁在鐵絲上，再沾強力黏膠，住入廟宇行竊賽錢箱內之香油錢】、【行竊曬衣桿上女性內衣褲、外衣或長褲】、【竊取檳榔攤內之打火機】、【竊取掛在機車把手上之安全帽】、【行竊屋簷下之女用衣服】等計三十三次，並經本院八十七年度上易字第一一六四號判決判處有期徒刑一年九月確定等情，業經本院調取該卷覆核無訛，有該判決及臺灣嘉義地方法院八十七年度易字第四二０號判決各乙件在卷可證（見本院卷第一二四至一三０頁），且被告雖有嚴重口吃之語言障礙，然於本院審理時，經本院同意其得以書面文字表示意見，其在筆錄紙上書寫之文字工整，亦鮮少錯字，且文詞流暢，文字表達能力佳，此有其書寫之筆錄紙附卷可稽，被告既經司法訴訟程序判刑確定，對於語文能力尚佳，經裁判後，當了解刑罰之意義，則其對於他人之物未經同意，不得任意拿取，應知之甚明，而告訴人所有之前開鐵線係放置在有架設鐵絲圍牆之內，非他人所棄置不要之物，應為被告所明知，再參以被告於警訊時供承拿取前開鐵線是要販賣之用等語（見警卷第一頁反面），及證人甲○○證稱該三十公斤鐵線價值約一百元等情觀之，足見該鐵線並非沒有價值之物，且被告亦知悉該鐵線具有一定價值，得以販售圖利，從而，被告主觀上有不法所有之意圖，應無疑義；再查，被告進入有鐵絲網圍繞之處所，拿取他人所有具有一定價值之物品，破壞所有權人對該物之使用支配權，衡諸社會通念，一般人應不會認係正當而為之，尚不具日常性，其行為應受社會倫理之非難，亦違反社會生活之秩序，非屬社會相當性行為，應具實質之違法性，至為灼然，被告指定辯護人辯稱：被告之行為不具實質違法性云云，亦非的論。
㈤被告明知前開鐵線係他人所有，且具有一定價值，竟意圖為自己不法所有，未經
所有人同意，持客觀上足以危害人之身體、性命之鐵剪一支，剪斷鐵線取之置於自己實力支配之下，不告而取，自核與刑法加重竊盜罪之要件相當，顯非僅如被告所稱係【撿拾】云云，是本件事證明確，被告犯行堪以認定。
四、按被告持以行竊之工具，長約五十公分，係鐵製剪刀，其質地堅硬，剪刀刃尖銳，業據證人甲○○供述無訛，並有相片在卷可憑，該鐵剪客觀上顯足以危害人之身體、性命，係屬兇器應無疑義，被告持以行竊，核其所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。又被告曾於八十七年間，因竊盜案件，經本院八十七年度上易字第一一六四號判決，判處有期徒刑一年九月確定，於八十八年十一月十三日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣雲林地方法院刑案資料查註紀錄表各一件在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。再按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議參照）。本案被告雖有前述加重竊盜之犯行，然其竊取之鐵線三十公斤，價值僅約一百元，竊盜之次數亦只有一次，犯罪情節輕微，而所涉犯之加重竊盜罪，法定最輕本刑為有期徒刑六月，誠屬情輕法重，加於通常一般人，已過於嚴苛，而有傷人民對法律之情感，況被告係有語言障礙之人，在社會上謀生較為不易，為求溫飽而竊取前開鐵線，擬加以變賣以支付生活費用，客觀上足以引起一般同情，認宣告法定低度刑猶嫌過重，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑，並依同法第七十一條第一項規定先加後減。
五、原審以被告罪證明確，因以論罪科刑，基於慈愛之心，以悲天憫人胸懷，變更檢察官起訴法條，認被告所犯係普通竊盜罪，從輕判處罰金三百元，如易服勞役以三百元折算一日，固非無見。惟按㈠刑事審判係在實現國家刑罰權，以維護公平正義，自應罪其所罪，罰所當罰，究不得以若何理由置法律規定於不顧，本案被告確有持客觀上足為兇器之鐵剪一支竊取前開鐵線，業如前述，則縱被告犯罪情狀堪予憫恕，對於被告攜帶兇器竊盜之事實，亦不能恝置不論，是被告所犯應係刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪，乃原判決認被告係犯同法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，顯有適用法則不當之違法。㈡又原判決理由欄七記載之【判決後記】，似係原審判決於審理本案之感想，本院認以另闢園地發表而為情感發抒為宜，惟既將之載於原判決本文之內，自屬判決之一部分，得受檢驗，被告及公訴人自得對之聲明不服，乃原判決後記謂：【本案因著萬有公司老是被西庄廢料場的火警困擾，強力要求查辦抓到的這一個人，要求檢察官以放火罪、竊盜罪起訴他；而檢察官既提起本件案子的公訴，也有著特定的立場。為了檢察官的立場，為了告訴人方面的情緒，法官盡力向檢察官請求，並當庭取得檢察官及告訴人方面的諒解，協商取得案件的最後處理方式。亦即，不以該等物品為廢棄物之理由，做出無罪判決，以免程序折騰，並避免可能的不確定後果；但是，法官得以變更起訴法條】等語，然查：①如不能證明被告犯罪者，即應諭知被告無罪，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文，原判決似認為前開鐵線係廢棄物，核與竊盜罪所竊取者須他人之物之要件不符，本應諭知被告無罪，然惟恐公訴人因而上訴，未免程序折騰，而判處被告較輕之罪，如此，本應為無罪之諭知而強為有罪判決，容有適用法則不當，而有入人於罪之虞；又原判決如認定對被告以較重（加重竊盜）之罪判決，復慮被告上訴，而以輕罪（普通竊盜罪）相繩，非但有違罪刑法定主義，尤非刑罰權之正當行使，且均有判決主文、事實與理由矛盾之違法；②再於法院審判程序中得為認罪協商者，應以量刑為限（且以被告所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限），此觀諸刑事訴訟法第四百四十九條、第四百五十一條之一規定自明，而原判決似謂關於罪名亦得認罪協商而變更起訴法條，亦有可議。公訴意旨執同上理由提起上訴，認原判決關於此部分為不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌㈠原審法官函請雲林縣警察局虎尾分局調查被告之生活狀況，舉凡：家庭成員結構、家人間的互動情形，與親戚、朋友來往之對象、互動情形，多年來經濟來源，如何維繫生活等，以便做為量刑之參考。據該分局查覆稱：被告平日以撿拾廢五金維持生計，家境貧窮，其妻 周和 江智能不足，育有一女，目前又懷孕數月，家庭經濟來源均依靠被告，因患有嚴重口吃，與人溝通困難，平日與親友少互動往來，生活單純樸實等情，有調查報告附卷可憑（見原審卷第十三頁）；於原審判決後，被告之妻周和 江業 於000年0月000日產下一子 劉大源 ，有戶籍謄本一件可證（見本院卷第七十頁）㈡被告患有嚴重口吃之語言障礙：除有前開調查報告證明外，被告於本院九十一年九月二十六日開庭調查時，有嚴重口吃無法完全陳述，而以文字書寫方式進行訊問等情，有該日訊問筆錄可按（見本院卷第二十九頁）；再證人即雲林縣警察局虎尾分局客厝派出所警員丙○○於本院調查時結證稱：我有與他談過話，被告有嚴重口吃等語（見本院卷第五十七頁）；又證人乙○○（於八十七年十二月間在台灣台南監獄台南分監執行，與被告同在仁二舍執行）於本院調查時結證稱：「（問：是否有與被告同監獄執行？）答：有的，與他一起在台南分監服刑。（問：何時在台南分監執行？）答：我八十七年十二月入監執行竊盜案有期徒刑一年七月，執行到八十九年七月。（問：是否與被告在同一房舍？）答：是的，是同在二工舍，我們關在一起有三、四個月，是在我刑期快期滿時。（問：與被告關在同一舍時有無與他說過話？）答：有的，他不好相處，有怪癖，而且口吃很重，一句話會很久時間才說出，約每一句話都有口吃的現象，監獄管理員與他說話時，被告說一句話也都說很久，因為相處久了，只要他說一、二句話，還沒有說完，我們就知道他要講的意思，因這樣所以我們就避免與他相處。（問：被告一進入工二舍與你相處時，是否就有口吃的現象？）答：我與他關在一起時，他口吃就很嚴重。」等語（見本院卷第一六一至一六三頁），足見被告確有嚴重口吃之語言障礙，致人際關係疏離。㈢被告名下雖無財產，惟被告之父 劉塗獅 有坐落雲林縣北港新街里華勝路四四四號房屋一棟（現供被告居住）及土地一筆，被告之母 吳花 有坐落雲林縣○○鎮○○里○○路一三之一號、同路一三號（現供被告堆放拾荒雜物）二棟及土地七筆等情，有相片五張及歸戶財產查詢清單三件附卷可證（見本院卷第三十八、三十九、七十四、一０八至一一０頁），足證被告之父母親有給予被告生活上之協助。㈣本案原審法官基於慈愛之心，彰顯人性關懷，對被告從輕量處罰金銀元一百元，且於判決後，眾多媒體同情被告際遇而大肆報導，乃被告不知感恩惜福，竟恃媒體寵愛而驕縱，其母於九十一年九月二十六日本院第一次開庭協同被告到庭時，即質問本院為何傳喚被告到庭，庭訊完畢復表示以後傳喚被告將不再到庭，嗣經本院分別傳喚應於九十一年十月十五日上午十時四十分、同年十月二十九日上午十時三十分、十二月二十六日下午二時四十分、九十二年一月十六日上午十時四十分、同年一月二十八日上午十時三十分及同年二月二十七日到庭，傳票分別為被告親自收受，或由被告之母吳花收受送達，被告均未遵期到庭，俱足見其藐視法庭。㈤被告有竊盜不良前科素行，犯罪手段尚稱平和，竊得之三十公斤鐵線，價值僅一百元，犯罪所得微少，告訴人之損失尚非巨大，犯罪後飾詞卸責，難認有具體悔改之意等一切情狀，量處被告有期徒刑五月，並諭知如易科罰金以銀元三百元折算一日之標準。另鐵剪（長約五十公分）一支，係被告所有供犯本件竊盜罪所用之物，業據被告於偵查中供述明確（見偵查卷第二十四頁），被告於本院調查時雖否認為其所有，然以該鐵剪係被告剪斷鐵線使用之工具，自係被告所有攜帶前往較合常情，應以其在偵查中之供述較為可採，而該鐵剪雖未據扣案，然無證據證明業已滅失，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收；至放置被告竊得鐵線之塑膠桶、盆各一個，並無證據證明係被告所有，未扣案之汽油桶一個、打火機一個則不能證明係供本案犯罪之用，均不另為沒收諭知，附予敍明。
六、另公訴意旨略以：因前開廢鐵線，均須放火燒毀外部之塑膠廢料，再以剪刀剪斷廢鐵線，才可取出廢鐵線，被告於右揭時地，基於放火燒燬他人之物之犯意，攜帶打火機乙支、汽油乙桶、白色手套乙付等物，騎乘其所有之機器三輪車乙部，前往上址廢料堆置場，先將汽油桶內之汽油潑灑在被塑膠廢料包圍之廢鐵線上，並以打火機點火燃燒外部之塑膠廢料，致該塑膠廢料被燒毀而不堪使用，足生損害於萬有公司，因認被告另涉犯刑法第三百五十四條之毀損罪云云。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五
十四條定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包括在內，惟採用間接證據時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；再訴訟上證明之證據資料，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可循，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即無從為被告有罪之確信，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號、三十二年上字第六七號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
㈡公訴人認被告另涉犯毀損罪，無非係以證人甲○○之證言，及現場有查獲被告所
有之打火機一個、汽油桶一個、白色手套一付等為據。惟被告於本院調查時堅決否認右揭毀損犯行，辯稱：伊到現場時就有火在燒了，汽油桶之汽油是供三輪車用的，伊去的時候桶內已經沒油了，且汽油桶還放在三輪車上，伊沒有拿下車等語。經查：
⑴證人甲○○於偵查中固證稱：萬有公司放置在西庄廢料堆置場之廢鐵線係好幾百
條絞在一起，外部又有塑膠廢料纏繞，若未用火將外部之廢料燒掉，再以剪刀剪斷廢鐵線，根本無從取出廢鐵線等語，然依證人甲○○前開證言，亦只能證明要將鐵線與沾黏之塑膠渣分離，必須放火燒毀廢鐵線外部之塑膠廢料，再以剪刀剪斷廢鐵線，方可取出廢鐵線，尚不能證明即係被告放火燒燬沾黏塑膠渣之廢鐵線，其理甚明。
⑵證人甲○○於本院調查時證稱：「（問：本件如何發現報警？）答：因我們廢料
堆置場常遭人放火，公司才派警衛及我們加強巡邏，當天從公司開車過去距離堆置場二百公尺左右，發現有冒煙情形，我們才過去處理。（問：汽油桶及打火機如何查獲？）答：汽油桶放在車上，打火機我沒有看到。（問：堆置場有無圍起來？）答：我們以鐵絲網圍起來，進出口是在另一邊大門。（問：如人要進入，應如何進入？）答：可以從鐵絲網空隙或者把它剪斷就可進入，在本件案發時鐵絲網已經被剪斷。（問：依現場情形，當時火已經燒多久？【提示相片】）答：約有二十分鐘左右，當時有二處被火燒，相片冒火的地方約三公尺左右，另一處約一公尺左右，相片沒有顯示出來，當時那處煙冒的比較小。（問：鐵絲網圍牆一般人是否容易進入？）答：只要人能穿過鐵絲網就能進入，鐵絲網約一個人高度，有以三條圍起來。（問：有無看見汽油桶留有汽油？）答：沒有。（問：焚燒現場有無聞到汽油味？）答：沒有。」等語（見本院卷第三十一至三十三頁），證人甲○○於到達現場時，已聞不到汽油味，則該被焚燒之廢鐵線，是否有澆灑汽油助燃，顯有疑義；次查，證人甲○○抵達現場時，火大約燃燒二十分左右，則甲○○自未看見放火燃燒廢鐵線之人，而上開廢鐵線堆置場外圍鐵絲網一般人極易破壞即可進入，則除被告外，他人亦可能進入該堆置場進而放火燃燒廢鐵線；被告所有前開汽油桶，為警查獲時，桶內並無汽油殘存，則被告於攜帶該汽油桶前往現場時，桶內是否裝有汽油，即有可疑，且查獲時，汽油桶係放置被告駕駛之前開機器三輪車上，從而，被告是否有將該汽油桶攜帶下車，益有疑義，是被告辯稱伊去的時候桶內已經沒油了，且汽油桶還放在三輪車上，伊沒有拿下車等語，即非無據而得採信。
⑶被告駕駛之機器三輪車，須使用汽油發動引擎，為防止行駛時，在路上汽油用盡
，而無法行駛，則其車上備有汽油桶，乃情理之常；再被告攜帶之打火機乙支，亦僅能證明有使用打火機點火；又被告係拾荒之人，則白色手套乙付係供其平日拾荒之用。凡此，均無法證明被告有使用上開物品放火燒燬前開廢鐵線之情事，理所至然。
⑷綜上所述，公訴人所舉之證據，無論為證人甲○○之指訴，或所舉之汽油桶、打
火機及手套等證物，均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，而有合理之懷疑認為前開放火燃燒廢鐵線，非被告所為，揆諸前揭判例意旨，本院自難憑此即認定被告確有放火燒燬廢鐵線致令不堪用之事實，此外查無其他積極證據足資證明被告確有如公訴人所指之毀損犯行，被告此部分之犯行，尚屬不能證明。
七、原審以不能證明被告犯毀損罪，就此部分不另為無罪諭知，尚無不合。公訴人上訴意旨猶執前詞，據以指摘原判決此部分不當，為無理由，惟因公訴人認被告所犯此部分之事實，與前揭起訴判決有罪之事實，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
八、被告經本院傳喚應於九十二年二月二十七日到庭接受審判，傳票於同年月十九日送達由被告親自收受，有送達證書一紙可證，其經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四十七條、第五十九條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國九十二年三月七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第七庭
審判長法官蔡崇義法官董武全
法官許進國右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李淑華中華民國九十二年三月十日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。