裁判字號：臺灣臺北地方法院90年簡上字第586號民事判決
裁判日期：民國92年03月07日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度簡上字五八六號
上訴人金順享福股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 許進德 律師
翁如瑩 律師 張修誠 律師被上訴人乙○○住台北縣蘆洲市○○○路○○○巷○號之四訴訟代理人 孫冬生 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年八月八日本院台北簡易庭八十九年度北簡字第一五八二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、被上訴人起訴主張其施作領袖村工程磨石地磚及門檻工程，其施作磨石地磚坪數為七千八百三十三點五六坪，門檻數量為一千零九十三支，其所提出之證明為上訴人所製作之對帳明細，然八十八年二月二十三日、十一月十九日對帳單所載之磨石地磚坪數卻為七千七百二十七點七坪，門檻數量為一千零五十六支，此為被上訴人所提出之證據，且被上訴人並未提出其所主張坪數及數量之明確證據，被上訴人欲主張其施作磨石地磚坪數為七千八百三十三點五六坪，門檻數量為一千零九十三支，被上訴人應先舉證其確已施作如其主張之坪數及數量，始得向上訴人主張工程保留款；換言之，承攬人於完成其工作時，定作人始有給付工程保留款之義務，因此於承攬人未證明其如數完成承攬工作前，定作人得拒絕給付工程保留款，以為將來工作物瑕疵之擔保；事實上該磨石地磚即門檻工程施作數量經上包廠商訴外人巨鑽建設股份有限公司測量後確定磨石地磚為七千七百二十七點七坪，門檻一千零五十六支。退步而言，被告訴訟代理人於原審亦表示「因為原告承作被告許多工程，因為想要繼續承攬工程，所以縱使被告少付，也無所謂」，顯然被上訴人就此部分之權利業已拋棄，原審遽為上訴人不利之認定，顯有誤會。
二、磨石地磚廠商即證人 楊東賢 到場證稱，被上訴人於施作三重高中磨石地磚工程時確發生不平整之瑕疵，因此被上訴人如欲主張上訴人給付工程保留款，被上訴需證明工程完成時，其所承包三重高中之磨石地磚工程於交付時無瑕疵，共已將先前發生之瑕疵修補完成，始得對上訴人請求給付工程保留款，此方符合工程保留款之作用，於被上訴人舉證證明其交付之工作物無瑕疵前，上訴人無給付其工程保留款之義務，原審遽為被上訴人有利之認定，顯有違誤。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、上訴人所稱坪數短少一百零五點八六坪，須扣款六萬一千三百九十九元，門檻短少三十七支，須扣款三千七百元等，被上訴人未能同意，因被上訴人工程施工，每次均係按已完工部分分期請款，此由明細表上均列有每項施工之品名規格造價金額等均可證明，且請款仍係由工地主任就被上訴人已完成之工程，臏寫請款書，由上訴人審核後撥款，故被上訴人係做多少工才領多少錢，自不可能有坪數短少及門鑑短少之事發生。且上訴人如認為被上訴人對施工坪數及門檻計算錯誤，自應會同被上訴人丈量計算，但上訴人並未通知被上訴人，自行計算，自不足使人信服。況上訴人已知坪數數量上發生爭議，乃於八十九年十一月二日通知被上訴人會同丈量，但屆時僅被上訴人前往，上訴人及 金陵 公司均未到場，雙方即未會同丈量，自不能僅依上訴人一方之計算而對被上訴人扣款。
二、因被上訴人承包上訴人工程，共有二○五、領袖村、小巨鑽及三重高中等四處，由於被上訴人僅為小包，且承包工程不易，被上訴人為希望能繼續承包上訴人工程，故在上訴人計算工程款上一再委屈求全，在忍受範圍內，被上訴人均盡量忍受，如八十八年二月三日對帳明細中，扣被上訴人一十二萬一千一百三十五元，八十八年十一月十九日之對帳明細表中，又將坪數減少一百零五點八六坪，門檻減少三十七支，但上訴人至完工後，對應發還被上訴人之保留款均扣留不發，經被上訴人多次請求，均置之不理，亦不說明理由，至八十九年七月，被上訴人委託律師以存證信函通知上訴人，請其交付所保留之尾款，上訴人始籍口以被上訴人工程有瑕疵為由，將應付被上訴人之尾款扣除殆盡。
三、另上訴人所提三重高中磨石子地磚瑕疵部分，在九十年六月六日，原審調查時有磨石地磚廠商楊東賢作證，承認其地磚確有厚度不勻，並經磨石磚廠商補助被上訴人二萬元，做選擇地磚之用，被上訴人亦已時改善施工完成，上訴人並未再提出任何意見，顯見被上訴人之施工已無瑕疵。
參、證據：援用原審之立證方法。理由
一、被上訴人起訴主張其自八十六年起，承攬由上訴人承包之二○五、領袖村、小巨鑽及三重高中等部分工程，工程款則分期給付，上訴人並於被上訴人每次具領工程款時，扣除保留款百分之十，合計達七十三萬二千三百七十八元，除已發給八萬七千三百一十九元、二十二萬八千八百六十五元外，尚欠四十一萬六千一百九十四元未給付，且上訴人於八十八年二月三日擅自扣款一十二萬一千一百三十五元，事前亦未經被上訴人同意，應予返還，是上訴人應給付被上訴人五十三萬七千三百二十九元，再扣除被上訴人積欠上訴人之磁磚款四萬一千四百三十，上訴人實際尚欠被上訴人四十九萬五千八百九十九元，屢經催討，均置之不理，為此提起本件訴訟。
上訴人則以被上訴人施作領袖村工程有坪數及門檻短少情形，計六萬五千零九十元，且其施作三重高中工程磨子地磚上有無法除去之混凝土塊及平整度不夠等瑕疵，經上訴人自行雇工修補支出二十二萬零六十一元，並代為清償金陵建設股份有限公司雇工修補費用六萬九千一百元，均應由被上訴人負擔等語置辯。
二、被上訴人主張其自八十六年起，承攬由上訴人承包之二○五、領袖村、小巨鑽、三重高中等工程中部分工程，工程款則分期給付，上訴人並於被上訴人每次請領工程款時，扣除百分之十之保留款，合計保留款七十三萬二千三百七十八元，除於八十七年一月三日請款時扣抵八十六年十一月八日磁磚材料款一萬六千九百一十元，並發給工程保留款七萬零四百零九元，暨於八十八年二月三日發給工程保留款二十二萬八千八百六十五元外，尚餘四十一萬六千一百九十四元未給付，及被上訴人尚欠上訴人磁磚款二萬四千五百二十元，另上訴人於八十八年二月三日扣被上訴人三重高中修補工資一十二萬一千一百三十五元之事實，業據被上訴人提出與其所述相符之八十六年三月十一日、八十六年四月二十四日、八十六年五月二十七日、八十六年六月十七日、八十六年七月十九日、八十七年一月三日、八十七年四月九日、八十七年五月十九日、八十七年六月十七日、八十七年七月十日、八十七年八月五日、八十七年九月十日、八十七年十月二十七日、八十八年二月三日、八十八年十一月十九日應付帳款對帳明細表各一份為證，並為上訴人所不爭執，並提出八十六年十一月八日、八十八年十月三十日應付帳款對帳明細表、八十七年一月十九日請款單各一紙及八十八年二月五日請款單二紙為證，自堪信被上訴人此部分之主張為真實。
三、被上訴人主張上訴人尚積欠工程款四十九萬五千八百九十九元（732,378-16,910-70,409-228,865+121,135-41,430=495,899），上訴人則辯稱領袖村工程有坪數短少，須扣款六萬一千三百九十九元，及門檻短少，須扣款三千七百元，共計應扣款六萬五千零九十九元，且三重高中工程磨子地磚上有無法除去之混凝土塊及平整度不夠等瑕疵，上訴人自行雇工修補支出二十二萬零六十一元，並代償金陵建設股份有限公司修補費用六萬九千一百元，應由被上訴人負擔，故僅積欠被上訴人工程款二萬六千八百六十八元（732,378-(70,409+228,865+10,546)(已付金額)-41,430-65,099-220,061-69,100=26,868），另八十八年二月三日所扣之三重高中修補工資一十二萬一千一百三十五元，係扣工程保留款，並非扣工程款等語。是本件應審酌者，為領袖村工程有無坪數、門檻短少之情形，及三重高中工程磨子地磚上有無法除去之混凝土塊及平整度不夠等瑕疵。
四、上訴人辯稱被上訴人欲主張其施作領袖村磨石地磚坪數為七千八百三十三點五六坪、門檻數量為一千零九十三支，應先舉證證明其確已如數施作，始得向上訴人主張工程保留款等語。查：
㈠兩造間並無書面之工程合約，惟兩造合意於被上訴人每次請款時，扣除百分之
十作為保留款，而扣除工程保留款，無非是定作人待工程結束或保固期限屆滿時結算，如有損害賠償或其他費用，得以保留款扣除（抵銷），以獲得保障，故承攬人之工程保留款請求權乃屬一般承攬報酬請求權之一部，於承攬契約成立時即已發生。被上訴人主張其領袖村之工程共施作磨石地磚坪數七千八百三十三點五六坪、門檻一千零九十三支一節，業據其提出歷次應付帳款對帳明細表為證。而請求係由工地主任就被上訴人已完成之工程，填寫請款書，由上訴人審核後撥款，此請款流程經被上訴人陳述在卷，並為上訴人所不爭執，細繹此對帳明細表，列有每項施工之品名規格、造價金額、施作坪數、個數等項目，而其施作坪數之記載，甚而計算至小數點以下二位，且上訴人依此審核撥款，自堪信被上訴人確已施作完成如付款對帳明細表上所記載之數量，則被上訴人就其施作領袖村磨石地磚坪數為七千八百三十三點五六坪、門檻數量為一千零九十三支，已盡其舉證責任。上訴人辯稱被上訴人施作數量短少，就此抗辯應負舉證責任。
㈡上訴人就此固提出八十八年二月三日、八十八年十一月十九日應付款對帳明細
表及金陵建設股份有限公司重陽新世界（領袖村第三期）八十七年十月二日工程計價單各一件為證，惟八十八年二月三日應付帳款對帳明細表雖記載「領袖村」、「施工數量7,833.56-7,704.4=129.16」、「門檻1,093-1,056=37」等字樣，另八十八年十一月十九日並記載領袖村實際施作坪數為七千七百二十七點七坪，門檻為一千零五十六支，然此應付帳款對帳明細表為上訴人公司之明細表，為上訴人所製作，而工程計價單為第三人金陵建設股份有限公司所製作，而上訴人與金陵建設股份有限公司測量領袖村坪數及門檻數量時，並未通知被上訴人到場，被上訴人既對前開文書內容之真正有爭執，而金陵建設股份有限公司相關承辦人員復未到場作證之情形下，自難僅憑前開兩造有爭執文書內容之記載，逕認領袖村工程有坪數及門檻短少之情形，此外，上訴人未能舉證證明之，則其辯稱領袖村工程有坪數短少，須扣款六萬一千三百九十九元，及門檻短少，須扣款三千七百元，共計應扣款六萬五千零九十九元等語，即不足採。
㈢至上訴人辯稱被上訴人訴訟代理人於原審陳稱「因為原告承作被告許多工程，
因為想要繼續承攬工程，所以縱使被告少付，也無所謂」等語，顯然被上訴人就此部分之權利業已拋棄等語。然查上訴人認被上訴人領袖村工程有坪數、門檻短少，故逕予扣除工程保留款六萬五千零九十九元未支付予被上訴人，兩造間就應數額未曾成立和解，甚而就是否確有坪收短少，亦未經兩造會同測量，縱當時被上訴人為日後能繼續承攬上訴人工程，對扣款一事先予隱忍，亦難認被上訴人已因和解而拋棄此短付工程款部分之請求權，上訴人辯稱被上訴人此部分之權利業已拋棄等語，自不足採。
五、上訴人辯稱被上訴人施作三重高中工程磨子地磚上有無法除去之混凝土塊及平整度不夠等瑕疵，上訴人自行雇工修補支出二十二萬零六十一元，並代償金陵建設股份有限公司修補費用六萬九千一百元，應由被上訴人負擔等語。查：
㈠按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項
期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第四百九十三條第一項、第二項分別定有明文。被上訴人辯稱三重高中工程有上述之瑕疵，經上訴人自行雇工修補支出二十二萬零六十一元，並代為清償金陵建設股份有限公司雇工修補費用八萬一千七百元，應由被上訴人負擔等語，為被上訴人所否認，則上訴人應就被上訴人所交付之工作有瑕疵，經定期催告修補而未修補，已自行修補並支出必要之費用，並以之扣款工程保留款之事實，負舉證責任。
㈡上訴人雖提出修補工資明細表五件、金陵建設股份有限公司扣款明細一件及工
程估驗計價單六件，並請求訊問證人楊東賢為證。證人楊東賢即晶泰水泥加工廠股份有限公司的總經理，而晶泰水泥加工廠股份有限公司即出售地磚予上訴人之廠商，於八十七年七月間，上訴人曾以學校反應地磚不平整，要求楊東賢北上釐清責任。證人楊東賢雖證稱「....當天我看了大禮堂的地磚之後，就發現並非我們公司的責任，因為我發現地磚不平整的情形，有三種現象。第一種現象：是地磚為四方形，也磚是平整的，第二種現象：是地磚只有一個角，與四周是平整的，只有其他三個角是高出地面的，第三種情形：是地磚四個角均高出地面，與四周沒有接合。我發現這個現象之後，判斷第一種情形是水泥還沒有初凝時，就已經舖上地磚，所以很平整。第二種情形，是水泥快要凝時才舖上地磚，所以有一個角可以平整，其他則不行。第三種情形，是水泥已經超過初凝的時間（七十分鐘）後才舖上。依據國家標準，磨石地磚有因為厚薄之不同，有誤差值；因此超過初凝時間，地磚就無法往下壓，與四周平整。......看現場的那天，原告也有在場。我有告訴原告，這並非我們的責任，但是原告的師傅，認為地磚厚薄度一定要平整，不可以有正負差距，所以我就要求原告的師傅，將厚薄相同的地磚，放置在同一個教室內，我並且貼補其工資二萬元，由金陵建設公司轉交。當時，地磚部分尚未完全完工，我是請原告的師傅，將尚未施工的地磚分類....我付了二萬元的工資，工程的後續情形，我不了解。」（原審九十年六月六日言詞辯論筆錄）。則依證人楊東賢之證詞，僅能證明施工時地磚曾有不平整之情形，為此並貼補二萬元之工資予被上訴人，由其依地磚厚薄分類，以利後續施工等情，惟不能證明嗣後施工之狀況，及在被上訴人將工作物交付予上訴人時，工作物亦有瑕疵存在。此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人交付工作物確有無法除去之混凝土塊及平整度不夠之瑕疵存在，且已定相當期限要求被上訴人修補，而被上訴人未為之等情，其逕謂所支付之二十二萬零六十一元，並代償金陵建設股份有限公司修補費用六萬九千一百元，為必要之修補費用，應由保留款中扣抵等語，所辯亦不足採。
六、再被上訴人主張上訴人於八十八年二月三日擅自扣款一十二萬一千一百三十五元，事前未經被上訴人同意，應予返還等語，並提出八十八年二月三日應付帳款對帳明細表影本一份為證。查八十八年二月三日應付帳款對帳明細表扣款一十二萬一千一百三十五元之名目為「三重高中修補工資」，依上訴人於原審八十九年十二月二十一日之答辯狀事實及理由第二段第二項第二款關於領袖村工程款之給付有「....另原告於承包被告三重高中之工程時，因施工不良造成被告須另行工自行修繕，且計全數之工程修繕款為二十二萬零六十一元，而被告於此次給付原告領袖村之工程保留款時，先行扣抵十二萬一千一百三十五元，至剩餘未扣抵之工程修繕款九萬八千九百二十六元（220,061-121,135=98,926），則於他筆工程保留款中再行扣抵....」之陳述，則此所謂三重高中工程因施工不良須另行修繕之工程修繕款二十二萬零六十一元，顯為上述上訴人所辯被上訴人施作三重高中工程磨子地磚上有無法除去之混凝土塊及平整之瑕疵，而此瑕疵既因被上訴人未能舉證而不足採信，已如前述，則上訴人猶於應給付工程款中扣除一十二萬一千一百三十五元，自屬無據，應予返還。
七、綜上所述，被上訴人主張工程保留款七十三萬二千三百七十八元，扣除上訴人已給付之八萬七千三百一十九、二十二萬八千八百六十五元、再扣除被上訴人同意扣除之磁磚款四萬一千四百三十元，再加上上訴人應返還之扣款一十二萬一千一百三十五元，總計上訴人尚積欠工程款四十九萬五千八百九十九元（732,378-16,910-70,409-228,865+121,135-41,430=495,899）為有可採。上訴人則辯稱領袖村工程有坪數、門檻數量不足，三重高中磨石子地磚有瑕疵，應予扣款等語，均不足採。從而，被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付四十九萬五千八百九十九元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年十二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依被上訴人之聲請，命供擔保宣告假執行，於法並無違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年三月七日
臺灣臺北地方法院民事第五庭
~B審判長法官吳青蓉~B法官吳素勤~B法官周美雲右正本證明與原本無異本件不得上訴中華民國九十二年三月十日~B法院書記官莊滿美