裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審簡字第253號刑事判決
裁判日期：民國105年07月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決105年度審簡字第253號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告許宏明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第3746號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，經合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主文許宏明施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重拾柒點肆伍柒叁公克及殘留微量甲基安非他命之包裝袋壹個）沒收銷燬；又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重拾柒點肆伍柒叁公克及殘留微量甲基安非他命之包裝袋壹個）沒收銷燬。
事實及理由
一、許宏明前於民國90年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度毒聲字第4552號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於90年9月28日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第4643號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，因連續施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以91年度毒聲字第951號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於92年1月10日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第810號為不起訴處分確定。詎許宏明基於施用第二級毒品之犯意，於103年9月19日15時許，在其位於桃園市龜山區（改制前為桃園縣○○鄉○○○○路○○○號5樓之居處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品之犯意，於103年9月19日22時55分許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在臺灣境內某不詳之處所，以非與第二級毒品甲基安非他命混用之不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於103年9月19日21時00分許，在桃園市蘆竹區（改制前為桃園縣蘆竹市○○○路○段○○○○○號前為警盤查，經查悉許宏明有多項刑案前科紀錄，許宏明乃於有偵查犯罪權限之檢警機關未發覺其上開施用第二級毒品之犯罪前，主動自所著褲子口袋內取出其所有供己施用後剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重17.5290公克，因取樣0.0717公克鑑定用罄，驗餘淨重17.4573公克）為警扣案，並自承施用第二級毒品甲基安非他命犯行，且所採集之尿液檢體送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而查悉上情。案經桃園市政府（改制前為桃園縣政府）警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條逕依刑罰制裁（最高法院101年度台非字第296號判決、臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第21號等意旨參照）。次按如被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第十條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨佐參）。查被告前於90年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度毒聲字第4552號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於90年9月28日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第4643號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，因連續施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以91年度毒聲字第951號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於92年1月10日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第810號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。依上開判決、提案意旨及說明，本案被告前經觀察、勒戒程序後，於5年內已再犯連續施用第二級毒品罪，而依修正前舊法規定再次觀察、勒戒，然本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，而依毒品危害防制條例修正後之規定（即於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行該次修正），僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，惟本案已不合於「5年後再犯」之規定，應依該條例第10條追訴處罰，檢察官予以起訴，即無不合。
三、上揭事實及理由欄一、所載之犯罪事實，就施用第二級毒品之犯行部分，業據被告許宏明於警詢、檢察官偵查及本院準備程序中均自白不諱（見偵卷第7頁背面、第30頁，本院卷卷附105年4月8日準備程序筆錄第3頁）；又就施用第一級毒品之犯行部分，同據被告許宏明於本院準備程序中坦承屬實（除方式外，見本院卷卷附105年4月8日準備程序筆錄第3頁）。且查：
㈠就被告上揭施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛
因之事實，復有如台灣檢驗科技股份有限公司於103年10月
9日出具之報告編號UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告（尿液，見毒偵卷第44頁）。此外，被告前揭各該犯罪事實及查獲過程，並有桃園縣政府警察局蘆竹分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園縣政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物照片6張，以及扣案之白色結晶塊1包可資佐證。又前開扣案之白色結晶塊1包（驗前淨重17.5290公克，因取樣0.0717公克鑑定用罄，驗餘淨重17.4573公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心103年10月29日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書各
1份在卷可參。足認被告上開各該犯行之任意性自白（除施用第一級毒品海洛因之方式外），應與事實相符，堪認被告確有前揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。
㈡另被告前雖曾於警詢中矢口否認有施用第一級毒品海洛因1
次之犯行（見偵卷第7背面），並於本院行準備程序時一度辯稱：伊當時施用第二級毒品同一地方，也有朋友施用第一級毒品，朋友係以抽菸之方式，伊沒有跟著抽，伊是知道朋友有在用第一級毒品可能是伊吸到二手煙等語（見本院卷卷附105年4月8日準備程序筆錄第3頁）。經查：
1.被告於103年9月19日22時55分許為警所採集之尿液，係由被告所親自排放並簽封捺印乙節，業經被告於103年9月20日警詢中肯認無誤（見毒偵卷第7頁背面），並有桃園縣政府警察局蘆竹分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：R103-229）附卷可佐（見毒偵卷第20頁），亦無其他足資釋明非同一性檢體之事證，是足見本案檢驗之尿液檢體，確為被告所親身排放並經鑑驗之事實，允無疑義。
2.又尿液檢體以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在閾值以上者，應判定為陽性，且司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受同準則第15條、第18條規定之限制閾值為限，此為毒品危害防制條例第33條之1第3項授權所定之濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項、第20條所定。而氣相層析質譜儀是由氣相層析儀與質譜儀兩部功能不同的儀器組成，氣相層析儀將混合物分離，在質譜儀的游離室中，樣品受電子照射，於是，化合物即產生裂訊、游離，帶正電荷的碎片或離子，經電場加速、磁場轉彎，可得一質譜圖，所以氣相層析質譜儀，可測出其分子量和結構。依據質譜分析術專輯乙書記載，由質譜儀之高靈敏度、特殊波峰之比對以及代謝物質譜之輔助比對，可正確無誤地分析出100種以上常用之藥物等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）94年5月2日管檢字第0000000000號函可參，是施用海洛因者，其尿液檢體以氣相層析質譜儀方法檢驗結果當不致於有偽陽性、且可檢出可待因、嗎啡成分、其比例將隨施用及採尿間之時間遞減、少量可待因可能代謝至無法偵測之程度等情，暨上開函釋，俱為本院辦理類似施用第一級毒品海洛因案件職務上已知之事項。經查，本件被告尿液檢體經台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，均先以EIA酵素免疫分析法初步篩檢，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗，結果確呈嗎啡、可待因陽性反應，且可待因為92ng/mL、嗎啡為514ng/mL乙情，有台灣檢驗科技股份有限公司於103年10月9日出具之報告編號UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告附卷足參（尿液，見毒偵卷第44頁），揆諸上開說明，均不致產生偽陽性反應。則被告送驗尿液中嗎啡為514ng/ml，高出最低可定量濃度40ng/ml及閾值300ng/mL甚多；可待因雖為92ng/ml，而低於閾值300ng/mL，但仍高於可檢出最低濃度60ng/mL，究與未檢出可待因不同，仍得為其佐證，足徵被告確有以不明方式施用第一級毒品海洛因之行為。
3.且按施用毒品時，是否因產生二手菸或毒品之蒸氣、粉末而污染在旁之第三人，或是否可能因而驗出毒品反應，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，而海洛因得以香菸、鼻吸方式施用，其生體可用率分別為10-15%及35-45%，但摻入海洛因之二手菸是否能檢出特定數值及其吸入時間、菸量，尚無相關文獻可供參考，但依常理判斷，其影響程度與空間大小、密閉性、吸入濃度高低及時間長短等因素有關，縱可檢出，應視個案不同，而予同處一室之吸食者有異，同據行政院衛生署管制藥品管理局93年2月23日管檢字第0000000000號、97年4月22日管檢字第0000000000號、7月14日0000000000號00000000函釋明確，同屬本院辦理類似施用毒品案件職務上已知之事項。準此，依被告所辯，係不慎吸入二手煙，其吸入難稱鉅量，然被告經採尿後所得之尿液檢體相關成份濃度如前，均逾越最低檢出濃度，且嗎啡濃度已高於應判定為陽性之閾值300ng/ml甚多，要難被告並非一時不意接觸所導致，是被告前開所辯，即無從憑據。
4.另行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。是行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意思；或行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意思，惟其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，縱使發生該犯罪事實，亦因具有不違背其本意之意思，而容許其發生，即分別構成上開條項所定之故意。準此，被告所為前開辯稱縱若屬實，亦足證係明知共處一室之他人施用海洛因，而仍不違背其本案而相向大量吸入他人施用毒品之煙氣，同屬基於施用第一級毒品之犯意所為之施用行為。而上開故意之法律定義，復經本院於準備程序時告知後，經被告表示瞭解後遂坦承前開犯行屬實（見本院卷卷附105年4月8日準備程序筆錄第3頁）。是縱使被告所述為真，亦屬施用第一級毒品海洛因方式之不同，更足徵與其施用第二級毒品甲基安非他命之方式亦屬不同，更無礙其不法、罪責或其他法律效果之評價，併此指明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
四、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供己施用第二級毒品、第一級毒品因而分別持有第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之低度行為，各為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開
2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、累犯與自首之認定：㈠被告許宏明前雖有因施用、販賣及持有第二級毒品等案件，
，分別經判處有罪，嗣經臺灣高等法院以105年度聲字第53
7號裁定應執行有期徒刑9年8月確定，惟其經入監執行後，尚未執行完畢，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告於本案之犯罪時間既為103年9月19日15時許、於103年9月19日22時55分許為警採尿時起回溯26小時之某時，自非其前案有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯；參以起訴書更未載有足以認定被告構成累犯之前案犯行，亦未有認定本件構成累犯（見起訴書第1頁、第3頁），此部分核屬有據，揆諸前開說明，難認合於刑法第47條第1項之要件，則被告許宏明本案犯行自無由成立累犯。是檢察官雖於本院審理中論告被告為累犯，請依累犯規定加重其刑等語，自有部分誤會，併予指明。
㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62
條前段定有明文。又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（參最高法院75年台上第1634號判例）。經查：
1.被告於警詢時陳稱：「（問：本所員警現場查獲之安非他命毒品1包置於何處？如何查獲？答：）當時我將（甲基）安非他命放在褲子的左邊口袋內。警方來盤查我時，發現我有多項毒品前科且神情緊張，之後詢問我有沒有攜帶毒品在身上，並請我將身上的物品拿出來供檢視。我因身上持有（甲基）安非他命，便主動告知警方並自己將放在褲子口袋內的（甲基）安非他命交付於警方」等語（見毒偵卷第7頁）；本院因之向桃園市政府警察局蘆竹分局函詢被告是否於警知其犯罪嫌疑前，即主動交出毒品並自首坦承犯行乙節，經該分局函覆並檢附員警職務報告略以：其等見被告形跡可疑便上前盤查，並查驗其身分，發現被告有多項毒品前科，且盤查過程中神情緊張，故進而詢問是否有攜帶毒品，被告當下便坦承身上持有毒品且主動交付之。因被告在本所員警發現持有毒品前即坦承且交付毒品，故其行為應屬自首等語，此有桃園市政府警察局蘆竹分局104年1月30日蘆警分刑字第0000000000號函暨檢附查獲員警職務報告在卷可佐，可徵被告上開於警詢所陳查獲經過之詞實屬有據。
2.從而，警方依經驗主觀認被告不無可能涉嫌犯罪，但尚乏確切之根據足以認定被告犯罪行為之際，被告即先行提交前開第二級毒品甲基安非他命，嗣於警詢時亦坦承有施用第二級毒品之犯行（見毒偵卷第7頁背面），益徵被告為警盤查時，於犯罪未經員警發覺前，確有主動向員警供承持有第二級毒品，並就施用第二級毒品犯行願意接受裁判之事實，核與刑法第62條前段規定之自首要件相符，爰依法就被告上開所為施用第二級毒品之犯行減輕其刑。
㈢至就被告前開施用第一級毒品犯行部分，與前揭本院認定施
用第二級毒品犯行各別，則無從因上開自首之故，併及其施用第一級毒品之犯行，亦併敘明。
六、爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，而再施用足以導致人體機能發生高度依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因，且因施用而持有之數量非少，雖因前述競合關係而不予其他罪數評價，但與持有少量者並不相同，其行為均應非難；惟其犯後主動並迭承犯行如上，非無悔意，且考量被告施用毒品乃自戕行為，未因本件犯行侵害他人法益，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持之生活狀況（均見毒偵卷第6頁受詢問人欄）及素行等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，另考量被告所犯2罪之性質、相隔時間等情，定其應執行之刑併諭知易科罰金之折算標準。
七、宣告沒收銷燬部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；刑
法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。刑法第2條第
2項、第11條定有明文。是與沒收相關連財產權剝奪措施，除有例外者，應以裁判時法為依據。次按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第1項、第2項定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105年6月22日經總統公布，並自105年7月1日施行。是刑法沒收新制與毒品危害防制條例新修正關於沒收銷燬之規定，兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7月1日前」，與刑法第10條第1項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（最高法院103年度台上字第561號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7月1日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3第2項之文義，仍應有所適用。再刑法及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條關於「沒收銷燬」之規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，可徵與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同。是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用（且無有利不利之比較問題）。再沒收或相關體例之沒收銷燬等措施，雖經修正體例移為獨立之法律效果，但仍屬滿足構成要件所生之法律效果，是為表明其與犯罪事實連結之情形，本件仍於犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告沒收銷燬，均先予敘明㈡扣案之白色結晶塊1包（驗前淨重17.5290公克，因取樣0.
0717公克鑑定用罄，驗餘淨重17.4573公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢驗結果確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有前開交通部民用航空局航空醫務中心
103年10月29日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可佐，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所管制之第二級毒品，且係被告於事實及理由欄一、所載時、地，經查獲供其本案施用第二級毒品犯行所剩餘之毒品，業據被告於本院準備程序時自陳在卷（見本院卷卷附
105年4月8日準備程序筆錄第3頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其所犯施用第二級毒品罪名及刑罰後諭知沒收銷燬；另包裹前開甲基安非他命之包裝袋
1個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；至於取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告，附此敘明。
八、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，逕以簡易判決處刑如主文。
九、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由，向本院提出上訴。
中華民國105年7月18日
刑事審查庭法官施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官林瑞芬中華民國105年7月20日附錄本件論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。