裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院100年選上訴字第526號刑事判決
裁判日期：民國100年05月03日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度選上訴字第526號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳建兆選任辯護人張英一律師被告 劉冉妹 指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣南投地方法院99年度選訴字第27號中華民國99年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度選偵字第48、79、80號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳建兆（綽號 漢龍 ）係民國99年南投縣名間鄉鄉民代表第二選舉區候選人，其因經營南星瓦斯行，經常載運桶裝瓦斯至劉冉妹位於南投縣名間鄉大庄村大廈巷73號住處而熟識，而劉冉妹有上開鄉民代表第二選舉區之投票權。陳建兆為求自己於同年6月12日上開鄉民代表選舉投票時能順利當選，竟基於對有投票權人交付賄賂而約其投票權為一定行使之犯意，於同年6月6日中午某時許，載運桶裝瓦斯至劉冉妹上開住處，在劉冉妹拿出現金新臺幣（下同）4,000元，表示係前因其子住院，而向陳建兆借用之款項，要返還予陳建兆時，陳建兆隨即將該4,000元交還劉冉妹，並向劉冉妹表示：不用還了，給妳當生活費，這次選舉請妳幫忙拉票一下等語，亦即有以該4,000元作為約定此次鄉民代表選舉投票予陳建兆，就投票權為一定之行使之目的，劉冉妹明知上情，仍予以收受。
二、劉冉妹收受上開4,000元後，因認為陳建兆在其子住院時出手幫忙，而思為陳建兆買票予以回報，乃在陳建兆不知情之情況下，以1票500元之代價計，扣除其戶內有投票權之自己、不知情之子 鄧東 及其孫 鄧家正 ，共計1,500元，就其餘之2,500元部分，另基於對有投票權人交付賄賂而約其投票權為一定行使（下稱投票交付賄賂）之單一接續犯意，先於同年6月7日中午某時許，前○○○鄉○○路○○○號邱 陳英娥 （收受賄賂部分經判處有期徒刑3月、交付賄賂部分經判處有期徒刑1年6月，並定應執行刑有期徒刑1年8月，緩刑3年確定）住處，向 邱陳英娥 表示此次鄉民代表選舉請其投票予陳建兆，約其就投票權為一定之行使，並欲交付每票500元、合計2,000元之賄賂予邱陳英娥，作為上述約定之代價，邱陳英娥雖明知上情而應允，惟表示其住處僅自己與其不知情之子 邱金龍 有投票權，然可另覓有投票權之鄰居 陳孋姬 （業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以99年度選偵字第48、79、80號為職權不起訴處分確定）向其買票，劉冉妹同意後，就向邱陳英娥買票部分單獨基於上述投票交付賄賂之單一接續犯意、就向陳孋姬買票部分與邱陳英娥基於承上投票交付賄賂之犯意聯絡，而交付1,500元予邱陳英娥，其中1,000元係劉冉妹向邱陳英娥賄選之代價，而由邱陳英娥代表其與邱金龍受領，另500元則為邱陳英娥出面向陳孋姬交付賄賂之款項；邱陳英娥於收受劉冉妹交付向陳孋姬行賄之500元後之同日某時許，前○○○鄉○○路○○○號陳孋姬住處，向陳孋姬表示此次鄉民代表選舉請其投票予陳建兆，約其就投票權為一定之行使，並交付500元之賄賂予陳孋姬，作為上述約定之代價，陳孋姬明知上情仍收受之。劉冉妹復於交付予邱陳英娥前述1,500元後之同日某時許，返回其住處前時，見有投票權之 林福枝 （業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以99年度選偵字第48、79、80號為職權不起訴處分確定）行經該處，遂單獨基於承上投票交付賄賂之單一接續犯意，向林福枝表示此次鄉民代表選舉請其投票予陳建兆，約其就投票權為一定之行使，並交付每票500元、合計1,000元之賄賂予林福枝，作為上述約定之代價，林福枝明知上情仍代表其與其有投票權之不知情配偶 房惠莉 受領（該1,000元之賄賂未扣案）。
三、嗣經臺灣南投地方法院檢察署接獲檢舉，而指揮南投縣政府警察局南投分局及法務部調查局南投縣調查站於99年6月10日同步約談陳建兆、劉冉妹、邱陳英娥、陳孋姬、林福枝，而劉冉妹、邱陳英娥、陳孋姬於警詢時主動提出其所收受之賄賂1,500元、1,000元、500元而扣押在案，劉冉妹、邱陳英娥並於偵查中自白前開全部犯罪行為。
四、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局南投縣調查站、南投縣政府警察局南投分局偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人劉冉妹、邱陳英娥、林福枝、陳孋姬於警詢時之證述，因屬被告陳建兆以外之人於審判外之言詞陳述，復無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，依上開規定，對於被告陳建兆無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力；況現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言。經查，證人劉冉妹、邱陳英娥、林福枝、陳孋姬於偵查中接受檢察官訊問時，均經具結在案（見選偵字第79號卷第87、59、103、40頁之證人結文），而被告陳建兆於審判中未聲請詰問證人邱陳英娥、林福枝、陳孋姬，可認為捨棄對質、詰問之權利，而證人劉冉妹嗣於原審審理中業經以證人身份傳訊到庭，實行交互詰問，當足以保障被告陳建兆對質、詰問權之行使，依前揭說明，證人劉冉妹、邱陳英娥、林福枝、陳孋姬於偵查中之證述，均有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159條之5所明定。本件除上述證據外，其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者，因檢察官、被告陳建兆、劉冉妹及辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，認無非法取得之情形，且適合作為本案之證據使用，故均有證據能力。
貳、實體部分：：
一、訊據上訴人即被告劉冉妹（下稱被告劉冉妹）坦承上開犯行不諱；另訊據上訴人即被告陳建兆（下稱被告陳建兆）固坦承伊曾因被告劉冉妹之子住院，而借予4,000元，並於99年6月6日中午載運桶裝瓦斯至劉冉妹前揭住處時，劉冉妹拿出4,000元返還伊，伊隨即將該4,000元交還劉冉妹，並表示不用還了，給妳當生活費，這次選舉請妳幫忙拉票一下等語等情，惟矢口否認有何對有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯行，辯稱：該4,000元不是買票的錢，是要給劉冉妹之生活費云云。經查：
㈠被告陳建兆係於99年4月16日登記為同年6月12日投票之99年
名間鄉鄉民代表第二選舉區候選人，且被告劉冉妹、同案被告邱陳英娥、證人林福枝、陳孋姬均為該選舉區有投票權之人，業據被告劉冉妹、同案邱陳英娥及林福枝、陳孋姬於偵查中供（證）述明確（見選偵字第79號卷第82至84頁、第55至57頁、第99至100頁、第36、37頁），並有99年鄉鎮市民代表選舉候選人登記概況表（見選偵字第80號卷第11頁）、南投縣選舉委員會99年8月19日投選一字第0991101353號函函附之候選人登記申請書、候選人登記申請調查表各1份（見原審卷第19至22頁）、陳建兆競選旗幟照片1張（見選偵字卷第48號卷第26頁）附卷可稽，先予敘明。
㈡被告劉冉妹部分：
被告劉冉妹部分之犯罪事實，業據被告劉冉妹於警詢、偵查及審理中均坦承不諱，核與同案被告邱陳英娥及林福枝、陳孋姬於警詢、偵查中證述（見選偵字第48號卷第47、48頁、第55、56頁、選偵字第79號卷第99、100頁、第36、37頁）之情節相符，並有被告劉冉妹指認林福枝、邱陳英娥之指認照片各2份（見選偵字第48號卷第21至24頁）、同案被告邱陳英娥指認劉冉妹之南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見選偵字第48號卷第39頁）、同案被告邱陳英娥指認陳孋姬之指認照片1份（見選偵字第48號卷第40頁）、同案被告林福枝指認劉冉妹之南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認照片各1份（見選偵字第48號卷第50、51頁）、同案被告陳孋姬指認劉冉妹、邱陳英娥之指認照片各1份（見選偵字第48號卷第58、59頁）、同案被告陳孋姬指認邱陳英娥之南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見選偵字第48號卷第61頁）附卷可稽，及被告劉冉妹、同案被告邱陳英娥、陳孋姬分別所收受之賄款1,500元、1,000元、500元扣案可證，被告劉冉妹之自白與事實相符，應堪採信，其上開犯行足以認定。
㈢被告陳建兆部分：
⒈被告陳建兆係經營南星瓦斯行，其於99年6月6日中午某時許
，載運桶裝瓦斯至被告劉冉妹前揭住處，在被告劉冉妹拿出4,000元，表示係前因其子住院，而向被告陳建兆借用之款項，要返還予被告陳建兆時，被告陳建兆隨即將該4,000元交還被告劉冉妹，並向被告劉冉妹表示：不用還了，給妳當生活費，這次選舉請妳幫忙拉票一下等語，被告劉冉妹予以收受乙節，為被告陳建兆所坦承，核與被告劉冉妹於審理時所述之情節相符（見原審卷第70至76頁、本院卷第41頁背面），此部分之事實應可認定。
⒉按（修正前）公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對有投
票權人交付賄賂或不正利益罪，係以行為人基於行賄之意思，對於有投票權人交付賄賂或其他不正利益，並相約為投票權之一定行使或不行使為構成要件，本條之罪為刑法第144條對有投票權人交付賄賂或不正利益罪之特別規定，與刑法第143條第1項規定「有投票權之人，收受賄賂或其他不正利益，而許以不行使其投票權或為一定行使」罪，二者在性質上，屬於對合（立）之必要共犯關係，對有投票權人交付賄賂或不正利益罪，雖不以收受賄賂或其他不正利益者確已承諾，或進而為一定投票權之行使或不行使為必要，但必須行賄者已實行交付賄賂或其他不正利益之行為，且收受者對其交付之目的已然認識，具有受賄意思並已收受時方為成立（最高法院96年度台上字第1133號判決可資參照）。次按（修正前）公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件，亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使，客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價，以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定，上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使，且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院92年度台上字第893號判決亦可參照）。經查，證人劉冉妹於原審審理時證稱：「（陳建兆除了競選期間，說你兒子跟他借4,000元外，之前有無拿錢借你或接濟你？）……除了這次總共借4,000元外，我們不曾跟他借其他的錢」等語（見原審卷第72頁），可見被告陳建兆平日不曾以金錢接濟被告劉冉妹，上開被告陳建兆借予被告劉冉妹及其子之4,000元為偶發、單一事件，並非常態，則被告陳建兆於99年6月6日中午某時許，在被告劉冉妹欲返還其4,000元時，向被告劉冉妹做如上之表示，其目的明顯係將該4,000元之交付，附隨希望被告劉冉妹幫忙其拉票之請託，被告陳建兆所辯「該4,000元只是給付劉冉妹生活費」云云，僅係其欲隱藏其行賄之目的所用之藉口；而被告劉冉妹對於被告陳建兆交付該4,000元時，已明白表示請被告劉冉妹「幫忙拉票一下」，故其對被告陳建兆前述交付該4,000元之真正目的，顯然有所認識，卻未拒絕而收受該4,000元，被告陳建兆與劉冉妹間就該4,000元之授受、約使被告劉冉妹為投票權一定之行使間，具有對價關係，被告劉冉妹並基此認識而收受該4,000元，實灼然可見。
⒋此外，並有被告劉冉妹指認被告陳建兆之南投縣政府警察局
南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認照片各1份（見選偵字第48號卷第19、20頁）附卷可佐，及被告陳建兆所交付之賄款1,500元扣案可證，被告陳建兆之犯行事證明確，其所辯顯係卸責之詞，不足採信，其交付賄賂4,000元予劉冉妹之犯行應堪認定。
㈣至於被告陳建兆與劉冉妹就被告劉冉妹交付賄賂予同案被告
邱陳英娥、林福枝部分，有無犯意聯絡或行為分擔，說明如下：
⒈依上開最高法院96年度台上字第1133號判決意旨（理由一、
㈢⒉所載），公職人員選舉罷免法第99條第1項之對有投票權人交付賄賂或不正利益罪，係以行為人基於行賄之意思，對於有投票權人交付賄賂或其他不正利益，並相約為投票權之一定行使或不行使為構成要件，其與刑法第143條第1項規定「有投票權之人，收受賄賂或其他不正利益，而許以不行使其投票權或為一定行使」罪，二者在性質上，屬於對合（立）之必要共犯關係。是共犯不利被告之供述，依前開之說明，即須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院91年度台上字第6404號判決參照）。⒉本件被告劉冉妹於偵查中雖證稱：當時陳建兆送瓦斯到我家
，有拿4,000元給我，我知道他將錢交給我的意思，他有說是給邱陳英娥3票、林福枝2票及我家3票（的錢）等語（見選偵字第79號卷第83、84頁）；惟於原審審理時改稱：當天陳建兆送瓦斯到我住處，我本來要還他4,000元，他說沒關係，我們經濟困難，要給我作生活費，並要我在這次選舉幫忙一下，我覺得不好意思，想說幫忙他拉票，他沒有叫我幫他買票，後來我就拿1,500給邱陳英娥，拿1,000元給林福枝，當時陳建兆沒有說要把錢給邱陳英娥跟林福枝，是我想說陳建兆在我們困難時幫忙我們，剛好要選舉，就幫忙拉票，還他人情，我在偵訊時說陳建兆給我4,000元，說這是我家3票，邱陳英娥家3票，林福枝家2票，是我自己的想法，他當時只有告訴我說，這次選舉幫忙一下，沒有說1票500元，陳建兆跟我說的時候，都沒有講到邱陳英娥、林福枝的事情，這是我自己想的等語（見原審卷第70至76頁），並於本院審理中供稱：「（是否妳要還陳建兆4,000元時，陳建兆說你不用還了，給你當生活費，而請妳幫忙拉票？）有」、「（陳建兆有無要妳以4,000元中部分的錢交付給什麼人買票？）陳建兆是請我替他拉票，但是沒有要我替他買票，或是交付金錢給什麼人，我交錢給邱陳英娥等人是我自己的意思，我以後不會這麼做」等語（見本院卷第41頁背面），是被告劉冉妹有關此部分之供（證）述前後已有歧異。而被告陳建兆迭於警詢時、偵查中及審理中均僅坦承有前述交付該4,000元，且向劉冉妹表示在此次選舉幫忙拉票一下之意思（見選偵字卷第79號卷第11至13頁、第8頁、原審卷第28頁、第41頁、本院卷第40頁背面、第41頁），是被告劉冉妹前開證述有證據得以補強者為「陳建兆交付其4,000元時，有向其表示此次選舉幫忙拉票」部分之事實，故僅得認定陳建兆於交付該4,000元時，係向被告劉冉妹表示前述之話語，而無從證明陳建兆有向劉冉妹告知該4,000元是給被告劉冉妹戶內3票、邱陳英娥戶內3票、林福枝戶內2票的錢之內容；且衡以通常買票之情形，提供賄款者應會向實施買票者達成一票多少錢、買票之對象、範圍等合意，再交付相當之金額予實施買票者，但被告陳建兆與劉冉妹之間就此部分之約定卻付之闕如；況幫忙拉票之方式甚多，不僅有買票一途，故「交付現金並要求選舉幫忙拉票」，逕予擴大至「要求幫忙買票」之意涵，而認被告陳建兆對於被告劉冉妹其後所為投票交付賄賂行為，均有犯意聯絡，顯有過於推測與擬制被告陳建兆有此犯意之嫌。綜上，本院認依現有之證據無從認定被告陳建兆與劉冉妹就被告劉冉妹行賄同案被告邱陳英娥、林福枝部分，有何犯意聯絡可言，更無行為分擔，是被告劉冉妹收受4,000元後，既係另行起意為投票交付賄賂之犯行，亦即二者互不相涉，則其所犯投票受賄罪所收受之賄款，自應認定為陳建兆所交付之4,000元，併予敘明。
二、論罪科刑：㈠按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選
舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之規定，應優先適用公職人員選舉罷免法。是核被告陳建兆、劉冉妹分別交付4,000元或每票500元之代價予具有投票權之劉冉妹、邱陳英娥、證人林福枝、陳孋姬，其等此部分所為，均係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪（下稱投票交付賄賂罪）；至於被告劉冉妹所收受之4,000元部分，係犯刑法第143條第1項之有投票權人，收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使罪（下稱投票受賄罪）。
㈡被告劉冉妹與同案被告邱陳英娥間，就對陳孋姬犯投票交付賄賂罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告劉冉妹前後單獨對邱陳英娥、林福枝交付賄賂，及與同
案被告邱陳英娥共同對陳孋姬為投票交付賄賂之犯行，係基於使被告陳建兆當選該屆名間鄉鄉民代表之單一犯意，而於99年6月7日於名間鄉大庄村大廈巷○○鄉○○路接續交付賄賂該3人，其以數個舉動接續進行，侵害同一國家社會法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為接續犯之包括一罪（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。㈣被告劉冉妹所犯之投票交付賄賂罪與投票受賄罪間，犯意各別、行為互殊、罪名有異，應予分論併罰。
㈤又被告劉冉妹於偵查中即自白其投票交付賄賂犯行（見選偵
字第48號卷第15頁、選偵字第79號卷第82、83頁），是其所犯之投票交付賄賂罪，應依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段之規定，減輕其刑；又其於偵查中及審理中亦均自白投票受賄犯行（見選偵字第48號卷第15頁、選偵字第79號卷第82、83頁、原審卷第28、29頁、第41頁、本院卷第41頁背面），是就其所犯之投票受賄罪，應依公職人員選舉罷免法第111條第1項後段之規定，減輕其刑。
㈥至於公訴人認被告劉冉妹有在偵查中自白，並因而查獲候選
人陳建兆為正犯，而應適用同法條項後段之規定遞予減輕或免除其刑等語。惟查該條項後段係規定「犯第1項（投票行求、期約、交付賄賂）或第2項（第1項之罪之預備犯）之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，就文意上而言，應係指係共同犯或共同預備犯該投票行求、期約、交付賄賂罪中之正犯或共犯，有自白並供出候選人為正犯或共犯之情形，亦即供出候選人者與該候選人就該等犯行有犯意聯絡，並不包括供出賄賂來源為候選人之情形，此由毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，『供出毒品來源』，因而查獲『其他』正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之『來源及去向』，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，法條明文指出供出來源，而得因此減輕或免除其刑，亦可得知；而被告陳建兆與被告劉冉妹、同案被告邱陳英娥間，就被告劉冉妹與同案被告邱陳英娥所犯之投票交付賄賂間，並無犯意聯絡，已如前述，是被告劉冉妹並無公職人員選舉罷免法第99條第5項後段而得減輕或免除其刑之適用。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3項、第5項前段、第111條第1項後段、第113條第3項，刑法第11條、第28條、第143條第1項、第2項、第37條第2項、第51條第5款、第8款、第9款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌選舉乃民主政治最重要之表徵，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸關國家政治之良窳甚鉅，而賄選為敗壞選風之主要根源，不惟抹滅實行民主政治之真意，亦影響選舉之公正性與社會之風氣，扭曲選舉制度尋求民意之真實性，被告陳建兆、劉冉妹之投票交付賄賂、投票受賄之行為，顯已嚴重影響選舉之公正性，並妨害國家民主政治之正常發展，被告陳建兆甚至本身為候選人，更應予以強烈之譴責，且並考量其行賄之對象及金額、收賄之金額、手段平和之賄選情節，及其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度、素行等一切情狀，分別量處被告陳建兆有期徒刑3年2月，被告劉冉妹收受賄賂部分有期徒刑3月、交付賄賂部分有期徒刑1年8月，並就被告劉冉妹部分定其應執行之刑有期徒刑1年10月。並說明被告劉冉妹未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予諭知緩刑3年，以啟自新。又被告陳建兆、劉冉妹既均經認定犯有前開罪名，並受有期徒刑之宣告，爰依公職人員選舉罷免法第113條第3項、刑法第37條第2項之規定，分別宣告被告陳建兆褫奪公權3年，被告劉冉妹收受賄賂部分褫奪公權1年、交付賄賂部分褫奪公權2年（被告劉冉妹擇其中最長部分執行之）。另說明沒收部分：按公職人員選舉罷免法第99條第3項及刑法第143條第2項之規定，均係刑法第38條第3項但書所謂之特別規定，採義務沒收主義，倘該應沒收之賄賂物係屬金錢時，因金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於一般沒收原物之理論，故不以當場搜獲扣押或仍由犯人持有、管理、支配原物為限，苟經確認其為上開預備或用以行求、期約或交付之金錢賄款時，均應適用上揭規定宣告沒收：而雖應沒收之物有未扣案者，除有如全部或一部不能沒收時，應予追繳，或追徵其價額或以其財產抵償之特別規定外，以具體存在之特定原物，始得宣告沒收，然金錢為代替物，自無須拘泥於一般原物沒收之理論，倘能確認係供預備或用以行求、期約或交付之賄賂，縱當場搜獲或未查扣者已非原來之金錢，仍屬具體存在之特定原物，縱其中有部分金額並未扣案，仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定宣告沒收（最高法院85年台上字第5635號、87年度台上字第4210號、98年度台上字第864號判決意旨參照）。又按公職人員選舉罷免法第99條第3項規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。此項沒收為刑法第38條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第
2項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依上開規定重複宣告沒收。但若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌業經檢察官依刑事訴訟法第253條規定為不起訴處分，或依同法第253條之1為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第143條第2項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第259條之1雖規定：檢察官依同法第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收。惟其特別限制供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第99條第3項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。而該法條用語既為「得」，而非「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨（最高法院99年度台上字第4787號、99年度台上字第5835號判決意旨參照）。復按共同正犯預備或用以行求、期約或交付之賄賂為新臺幣時，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之。但若共同正犯預備或用以行求期約或交付賄賂（如現金）之全部或一部業經扣案，則該扣案部分之應沒收物既無發生重複執行沒收之虞，即無適用共同正犯連帶沒收主義之餘地。依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定宣告沒收時，僅須對於未扣案部分賄賂諭知共同正犯連帶沒收之旨，而就已扣案部分款項逕依上述規定宣告沒收即可，無庸一併諭知與其他共同正犯連帶沒收（最高法院98年度台上字第7877號判決意旨參照）。則被告劉冉妹所犯投票受賄罪部分，其收受之賄賂為4,000元，僅有其中1,500元扣案，其餘2,500元未扣案，惟金錢為代替物，縱未扣案，仍無不存在而不能沒收之問題，業如前述，爰均依刑法第143條第2項之規定，均宣告沒收。至雖同條項後段亦規定「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，然而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項，所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，有最高法院99年度台上字第4466號判決要旨可參，是被告劉冉妹所收受之賄賂既為金錢，縱有未扣案之部分，亦無依該條項後段「追徵其價額」之問題。另除前述被告劉冉妹、同案被告邱陳英娥受賄部分，業經宣告沒收外，其餘收受賄賂之同案被告林福枝、陳孋姬，其等涉犯刑法第143條第1項之投票受賄罪部分，業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於99年7月14日以99年度選偵字第48號、第79號、第80號為職權不起訴處分確定，此有不起訴處分書（見選偵字第48號卷第74、75頁）及其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見原審卷第121、122頁）存卷可考，惟其所收受之賄賂分別為1,000元、500元，迄未經該署檢察官依刑事訴訟法第259條之1之規定單獨聲請法院宣告沒收，有上述被告前案紀錄表可查，則依前揭最高法院判決意旨，扣案同案被告陳孋姬所收受之賄賂500元、未扣案林福枝所收受之賄賂1,000元，既分別屬被告劉冉妹、同案被告邱陳英娥共同或被告劉冉妹單獨交付之賄賂，即均應依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。
四、又㈠檢察官上訴意旨略謂：⑴被告陳建兆、劉冉妹就被告陳建兆另交付之2,500元有向其他投票權人行賄之犯意聯絡，被告劉冉妹於審理中改稱係其臨時起意行賄云云，則原起訴書所載被告劉冉妹從輕量刑之前提事實已不存在，應予撤銷對被告劉冉妹之緩刑，並判處重刑；⑵被告陳建兆、劉冉妹另向林福枝行賄部分係另行起意，應予分論併罰等語。㈡被告陳建兆上訴之意旨謂：⑴所給予劉冉妹之4,000元係作為生活費，並無交付賄賂；⑵相較被告劉冉妹僅判處有期徒刑1年8月，緩刑3年，被告陳建兆所量處之刑度顯失平衡，應依刑法第59條、公職人員選舉罷免法第99條第5項減輕其刑，並諭知緩刑云云。然查：㈠按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。
又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件被告陳建兆與劉冉妹就被告劉冉妹交付賄賂予同案被告邱陳英娥、林福枝部分，並無犯意聯絡或行為分擔，已如前述，而原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告陳建兆、劉冉妹上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，檢察官及被告陳建兆就原審上開量刑部分上訴均無理由。㈡又被告劉冉妹就其交付賄賂予同案被告林福枝部分既未與被告陳建兆有犯意聯絡或行為分擔，被告陳建兆就被告劉冉妹該部分之犯行自無何另行起意，應予分論併罰之問題；而被告劉冉妹就其單獨交付賄賂予同案被告林福枝之犯行，與其單獨對同案被告邱陳英娥交付賄賂，及與同案被告邱陳英娥共同對陳孋姬為投票交付賄賂之犯行，係基於使被告陳建兆當選該屆名間鄉鄉民代表之單一犯意，而於99年6月7日接續交付賄賂予該3人，其以數個舉動接續進行，侵害同一國家社會法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為接續犯之包括一罪，均如前述，是難認被告劉冉妹就其向同案被告林福枝行賄部分係另行起意而應予分論併罰，檢察官該部分之上訴應無理由。㈢另按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。又公職人員選舉罷免法於94年11月30日修正，將原第90條之1第1項投票行賄罪之刑度大幅提高，立法理由指出：「為昭顯賄選行為之惡性，並有效嚇阻賄選犯行，爰將原處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣40萬元以上4百萬元以下罰金，修正為處3年以上10年以下有期徒刑，得併科100萬元以上1千萬元以下罰金。」該條第4項、第5項，則仍分別設有自首減輕免除其刑與自白減輕免除其刑之規定。嗣該條文於96年11月7日修正，將條次變更為第99條，再於立法理由說明：「民主政治之基石建立在公平、公正之選舉制度，使選民得以在候選人公平競選之程序中，挑選適當優秀之人才擔任國家之重要公職。以賄選方式當選者，為回收其付出之賄賂，勢必利用職務之機會，圖謀不法之利益，導致賄選與貪瀆形成惡性循環，同時腐蝕民主政治之根基。『又因國內部分民眾之錯誤認知，行賄者及受賄者對投票行、受賄之犯行，往往均無罪責感，而現行刑罰所科處之刑度，亦不足使行賄者知所警惕。為昭顯賄選行為之惡性，並有效嚇阻賄選犯行，爰將原處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣40萬元以上4百萬元以下罰金，修正為處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上，1千萬元以下罰金』」等語，顯係立法者以賄選與貪污會形成惡性循環，腐蝕民主政治之根基，鑑於國內賄選風氣盛行，民眾惡性罪責感不高，為昭顯賄選犯行之惡性，有效嚇阻賄選歪風，始沈痛修正提高刑度，並明確規範法院得判決刑罰最輕至最重刑度之區間（即處3年以上10年以下有期徒刑，得併科100萬元以上1千萬元以下罰金），自係已經考量犯罪行為人賄選情節最輕至最重所應處罰之刑度而為規範，是以，倘犯罪行為人非有其他犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者外，法院自應在上開刑度區間為妥適量刑。查被告陳建兆既係99年南投縣名間鄉鄉民代表第二選區候選人，顯然社會歷練豐富，非思慮短淺、毫無智識之人，對於選舉制度對國家民主法治發展影響深遠應感同身受，明知政府再三重申杜絕賄選之禁令，竟不顧國家選舉正常發展，輕忽政府一再宣導禁止賄選之政策，無畏立法者業將賄選視為惡性嚴重之犯罪行為並規範為最輕本刑為有期徒刑3年以上之重罪懲罰，欲藉由其平日累積之人脈，遂行以買票影響選舉結果之惡行，顯非一時失慮而罹刑典，其對於社會善良風氣之斲傷與民主法治秩序之破壞甚大，客觀上復無何能引起一般社會大眾認同及憫恕之情，倘遽以適用刑法第59條之規定，對其減輕其刑，無異變相鼓勵賄選，非社會通念所能接受，亦與嚇阻賄選及採行嚴格刑事政策之立法意旨相悖甚鉅，是本院認依其上述之犯罪情狀，倘科以上述最輕本刑有期徒刑3年以上，尚與其罪刑相當，其自不符合刑法第59條規定得減輕其刑之適用要件，是被告陳建兆上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑，為無理由。又本件被告陳建兆並未於偵查中自白，並不符合公職人員選舉罷免法第99條第5項自白減輕其刑之規定，其上訴請求依該規定減輕其刑，亦無理由。又被告陳建兆部分依其量處之刑度，不符合緩刑要件，是被告陳建兆上開緩刑之請求，亦無理由。綜上所述，檢察官及被告陳建兆之上訴，均無理由，應予駁回。
五、被告陳建兆不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告陳建兆基於投票交付賄賂之犯意，於前
開時、地，以每票500元之代價，共交付4,000元予劉冉妹，表示劉冉妹家中3票，約其於同年6月12日投票支持，並請劉冉妹協助交付各1,500元、1,000元予該次鄉民代表選舉中有投票權之邱陳英娥、林福枝及其同一戶籍內其餘有投票權之家屬，於行使上開鄉民代表選舉投票權時，投票支持而為此一定行使，劉冉妹知悉後，收受被告陳建兆所交付之款項，除允諾為一定投票之行使外，另與被告陳建兆基於投票交付賄賂之犯意聯絡，分別於前述時、地交付1,500元予邱陳英娥、交付1,000予林福枝，邱陳英娥、林福枝明知上情，仍予以收受，惟因邱陳英娥表示其戶內僅有2票，故僅收受1,000元（其餘之500元則由劉冉妹與邱陳英娥另基於投票交付賄賂之犯意聯絡，於前揭時、地交付陳孋姬），因認被告陳建兆與劉冉妹就劉冉妹行賄邱陳英娥、林福枝部分，亦涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票交付賄賂罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
㈢公訴人認被告陳建兆涉犯此部分罪嫌，無非以劉冉妹之證述
為主要之論據。訊據被告陳建兆堅決否認有何此部分犯行，辯稱：伊沒有跟邱陳英娥、林福枝接觸過，是劉冉妹擅自將陳建兆給予其供作生活費之4,000元向邱陳英娥、林福枝買票，況陳建兆不認識邱陳英娥、林福枝，根本不可能託劉冉妹向其等買票，而且本案除扣得之賄款外，並無買票之名冊，亦與常情不符等語。
㈣依前述理由欄貳、一、㈣之說明，經調查證據之結果，認定
被告陳建兆就劉冉妹行賄邱陳英娥、林福枝部分，並無證據可證有何犯意聯絡或行為分擔，已如前述，則公訴人所舉之證據，不足以證實陳建兆確有此部分犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告陳建兆有何此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪，而因此部分與上開有罪部分起訴書犯罪事實欄認有實質上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
檢察官就此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國100年5月3日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭振祥中華民國100年5月3日附錄本判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第99條對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
公職人員選舉罷免法第111條犯第97條第2項之罪或刑法第143條第1項之罪，於犯罪後3個月內自首者，免除其刑；逾3個月者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑。
意圖他人受刑事處分，虛構事實，而為前項之自首者，依刑法誣告罪之規定處斷。
刑法第143條有投票權之人，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益，而許以不行使其投票權或為一定之行使者，處3年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
犯前項之罪者，所收受之賄賂沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。