裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第641號刑事判決
裁判日期：民國112年05月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第641號上訴人即被告 劉冠良 選任辯護人 吳中和 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第2315號中華民國112年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第32522號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、劉冠良分別為下列犯行：㈠明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具有殺傷力之非
制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲、彈藥，未經許可不得持有，竟基於非法持有非制式手槍及非制式子彈之犯意，於民國000年0月間某日（起訴書誤載為「000年0月間某日」，應予更正），在臺中市北區北屯路親親戲院附近，自身分不詳綽號「 明哥 」之成年男子取得扣案如附表編號一、二所示之具有殺傷力之非制式手槍1支及非制式子彈1顆（以下合稱本案槍彈），而自斯時起持有之。
㈡基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於000年0月
間某日起，提供其所承租位於臺中市○區○○街00號5樓之2作為賭博場所，並提供扣案如附表編號三至五所示之賭具，另提供餐點與飲料供食用，聚集不特定賭客以麻將為工具賭博財物，其賭法係以臺灣麻將，新臺幣（下同）300元為一底，每一臺為50元，劉冠良則每局向前5次自摸之賭客各收取100元之抽頭金，於經營上開賭場期間共獲利6,500元（含附表編號六所示之抽頭金500元），而以此方式營利。
㈢嗣於110年9月13日22時40分許，為警持原審核發之搜索票，
前往上址執行搜索，當場查獲 莊雅軒 、 周奕男 、 賴一豪 、 劉力彰 等人在上址以扣案如附表編號三至五所示之賭具聚賭(莊雅軒等4名賭客賭博部分，均另由警依社會秩序維護法處理)，並扣得如附表編號一至六所示之物，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告劉冠良（下稱被告）及辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第103頁），本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
㈡本案之搜索、扣押為合法，扣案之本案槍彈有證據能力：
⒈按刑事訴訟法第152條雖為使執行搜索之公務員對於職權行使
過程中所發現之他案證據，得掌握調查取得證據之先機，當場及時予以扣押，期有助於該他案發現真實，而規定「實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之」，即學理上所謂「另案扣押」；此等扣押，不須就該他案證據重新聲請法官審核、簽發搜索票，性質上屬無票搜索之一種，乃「法官保留」原則之例外。此規定就另案扣押，固僅設有須於合法之有票或無票搜索過程中執行之外部界限，然為符合上開保障人民基本權之精神，解釋上，所扣押之另案證據，一則必須係於合法搜索過程中，毋庸另啟搜索行為，即自然地為執行人員視線所及，而一目瞭然即可發現者，英美法謂之為「一目瞭然」法則，於未偏離原程序之常軌中併予扣押此等證據，因較諸原搜索行為，並未擴大或加深對受搜索人隱私之干預，自可毋庸重為司法審查(最高法院109年度台上字第259號判決意旨參照)。
⒉又按刑事訴訟法第152條規定之「另案扣押」，係源自於「一
目瞭然」法則，亦即執法人員在合法執行本案搜索、扣押時，若在目視範圍以內發現另案應扣押之物，得無令狀予以扣押之。所謂另案，不以已經發覺之案件為限，以便機動性地保全該證據，俾利於真實之發現及公共利益之維護；但為避免執法人員假藉一紙搜索票進行所謂釣魚式的搜括，此之扣押所容准者，應僅限於執法人員以目視方式發現之其他證據，而非授權執法人員為另一個搜索行為。本條就另案扣押所取得之物，雖僅規定「分別送交該管法院或檢察官」，而無類如同法第137條「附帶扣押」第2項準用第131條第3項之規定，應報由法院事後審查該扣押之合法性，惟鑒於其仍屬事先未經令狀審查之扣押，對扣押物而言，性質上與無票搜索無殊，故案件遇有司法警察機關實施「另案扣押」時，法院自仍應依職權審查其前階段之本案搜索是否合法，苟前階段之搜索違法，則後階段之「另案扣押」應屬第二次違法，所取得之證據應予排除；至若前階段之搜索合法，則應就個案之具體情節，審視其有無相當理由信其係得為證據或得沒收之物？是否為司法警察意外的、偶然的發現？以及依扣押物之性質與有無扣押之必要性，據以判斷「另案扣押」是否符合法律之正當性，並有刑事訴訟法第158條之4規定之適用（最高法院103年度台上字第448號判決意旨參照）。
⒊查本案被告係因涉嫌賭博案件，經警持原審核發之搜索票，
搜索其位於臺中市○區○○街00號5樓之2之居所，是其第一階段之本案搜索為屬合法無疑。又依照本案搜索票上記載之案由為「賭博」，應扣押物為「與本案相關之監視器、監視錄影帶、塑膠代幣或籌碼、麻將、牌尺、骰子、撲克牌及現金」，有原審110年度聲搜字第1151號搜索票在卷可按（見偵卷第93頁），足認警方扣得本案槍彈係屬另案應扣押之物。
又本案搜索過程，業據執行搜索警員 蔡國煒 於本院審理中證稱略以：110年9月13日是由我帶隊到被告家中搜索，我們不知裡面有多少賭客，而且不知道裡面有什麼狀況，所以原則上我們當然是優勢警力，依照那個空間決定去的警力有多少，大概是這樣研判，本案大概是8位警員執行搜索，我不覺得違反比例原則，因為我們不知道現場裡面的狀況？有多少賭客？賭客會不會逃跑？本案是因為檢舉人檢舉賭博，當天去的主要搜索目的就是要搜索扣押賭博罪的相關證據，當日搜索時進入被告家中立即發現被告房中有4名賭客在打麻將，當場查扣麻將、牌尺、骰子還有抽頭金等賭博證物，搜索完賭博的相關證物後，我懷疑被告住處裡面應該還有更多的抽頭金還有賭博的帳冊，本案我不認為違反另案扣押一目瞭然法則，因為裡面有可能放那些抽頭金、帳冊之類的違反賭博的事證，抽頭金也可以放在鞋櫃裡面，帳冊也可以放在其他地方。我們沒有想藉著這次搜索再查查看被告有沒持有毒品或其他違禁物品，我心裡面的想法就是要查緝被告賭博而已，後來到浴室以後打開那個黑色手提袋一看就是槍彈並不是抽頭金，所以要另案扣押。本件是依照法院令狀執行搜索，搜索的範圍就是針對搜索票上面的範圍我們做搜索而已，就是被告的全部住處，沒有進入搜索現場發現關鍵證據之後就要立刻收隊之規定，我們當然是現場的證物搜完，我們就先把這些證物整理好，如果有一些比較關鍵性證物的還沒有搜到的，我們當然是儘量把它搜索清楚，關鍵證物找到之後，不會立刻停止搜索，還是會把這一張執行搜索範圍裡面再次檢查，且曾在有在浴室天花板上發現過金錢或者是賭資，犯罪事證也有可能藏在天花板，以賭博來講，可能藏在天花板上跟案件相關的物證或書證是帳冊、籌碼、堆疊的現金、賭場裡面要圍事的球棒、刀械等物等語（見本院卷第221至233頁），核與本院當庭勘驗臺中市政府警察局第二分局以112年4月11日中市警二分偵字第1120017253號函檢送之被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例等案搜索現場錄影光碟之現場搜索過程相符，有臺中市政府警察局第二分局以112年4月11日中市警二分偵字第1120017253號函檢送之現場錄影光碟及本院勘驗筆錄可憑（見本院卷第119、121、171至188頁），顯見警方並非另行起意為搜索槍枝、子彈，而故意翻找屋內物品，衡情警方持搜索票前往上址搜索，搜索票上記載應扣押物包含監視器、監視錄影帶、塑膠代幣或籌碼、麻將、牌尺、骰子、撲克牌及現金等物，體積非大，本可藏放於屋內任何地方，甚至天花板夾層中，警方當會窮盡力氣翻找屋內可藏放上開物品之任何處所、物品、容器及天花板夾層，則警方搜索上址浴廁天花板夾層，並無違誤可言。依證人蔡國煒上開證述，其等翻找到浴廁天花板夾層內包裹扣案槍枝、子彈之黑色手提袋，於外觀上看不出該黑色手提袋包裹之內容物，警方自有打開該黑色手提袋以確認有無搜索票所記載之應扣押物品之必要，警方於打開該黑色手提袋後，因而以目視即得意外、偶然性地發現扣案槍枝、子彈，自符合「一目瞭然」法則，警方未偏離原程序之常軌中併予扣押扣案所示槍枝、子彈，依前揭說明，應認合於另案扣押程序。至警察持本案搜索票進入上開處所執行搜索時，雖即刻查獲證人即賭客莊雅軒、周奕男、賴一豪、劉力彰正在聚賭，然仍有繼續蒐集保全證據或發現應扣押物之必要，非謂此時搜索之目的已達成而應終止搜索程序，是警察繼續搜索上開處所，顯非違法搜索。另警察於合法搜索過程中，意外、偶然性地發現本案槍彈，雖非該賭博案件應扣押之物，然依該物件之性質或為構成犯罪之違禁物，或為供犯罪所用之物，實已存在有「另案」犯罪之合理跡證，並足認已有相當理由相信其係應扣押之物，為避免導致證據湮滅，執法警察既在搜索處所意外發現本案槍彈，依法自得為「另案扣押」。從而，扣案所示槍枝、子彈，並無證據證明係違反法定程序所取得，且無其他不得作為證據，或證明力明顯過低之情形，復經本院於審判程序依法進行調查並予以被告及辯護人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認具備證據能力。辯護人認：員警之搜索，於搜索票內記載之應扣押物即麻將、牌尺、骰子及現金等物經扣押，且員警以肉眼確認被告居所並無監視器後，本案賭博案之搜索扣押即已完成，員警竟再開啟另一個搜索行為，並扣押與本案賭博無關之槍彈，顯然違反另案扣押之一目瞭然原則，故本案員警查扣之槍彈並無證據能力等語，徒憑己意，任意爭執本案「另案扣押」為不合法，其扣押之物無證據能力等語，揆之前揭說明，自屬無據。
⒋復按無論何類搜索，為避免產生爭端，減少違法搜索情事，
除在政府機關、軍營、軍艦或軍事上秘密處所內行搜索或扣押者，應通知該管長官或可為其代表之人在場外，在有人住居或看守之住宅或其他處所內行搜索或扣押者，應命住居人、看守人或可為其代表之人在場；如無此等人在場時，並得命鄰居之人或就近自治團體之職員在場，此觀刑事訴訟法第148條、第149條之規定即明。又有鑑於搜索處分易招人懷疑而影響受搜索人之名譽；且任意聲張，於搜索而無所得時，易使真正之犯罪者獲悉消息，因而潛逃，甚至湮滅證物，同法第124條乃規定，搜索時應保守秘密，並應注意受搜索人之名譽（最高法院103年度台上字第159號判決意旨參照）。
查本案警察持原審核發之搜索票，至被告上開居所執行搜索並查扣有關被告涉嫌非法持有非制式手槍、子彈及圖利聚眾賭博犯行之證物時，搜索之警察確有出示搜索票，被搜索之被告及證人莊雅軒、周奕男、賴一豪、劉力彰均在場，並分別於搜索人員所製作之搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表上簽名、捺指印等情，業據被告於警詢時自承在卷（見偵卷第50頁），並有原審110年度聲搜字第1151號搜索票、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第93至103頁）。至證人莊雅軒、周奕男、賴一豪、劉力彰係於搜索時前往上址賭博之賭客，顯非上址之住居人、看守人或可為其代表之人，基於搜索之保密原則，及維持現場安全、秩序之需求，執行搜索之警察命證人莊雅軒、周奕男、賴一豪、劉力彰暫先待在某一房間內，實屬合理且必要，況受搜索之被告於搜索時既始終在場，應認對被告之「在場權」已有所保障，難認有何違法之處。是辯護人漫稱搜索時，證人莊雅軒、周奕男、賴一豪、劉力彰均未在場，指摘本案搜索不合法等語，尚嫌無據。
㈢本判決所引用之其餘非供述證據部分，與本案均有關聯性，
復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何非法持有非制式手槍、子彈及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，並辯稱：本案槍彈是「明哥」交給我擔保他積欠我的債務，我以為只是玩具，不知道具有殺傷力；我沒有在經營賭場，莊雅軒、周奕男、賴一豪、劉力彰是來跟我借場地打麻將而已，我跟他們拿錢是要去幫他們買東西吃，並不是抽頭云云，辯護人則為被告辯稱：被告收受本案槍彈時，手槍沒有彈匣、子彈大小不一，所以被告當時主觀上認為該等槍彈只是玩具，並非無據，況且手槍並未以「動能測試法」進行鑑定，難以認定該槍枝具有殺傷力；被告只是提供場所給好友聚會打麻將，其向莊雅軒、周奕男、賴一豪、劉力彰收錢也為了要替他們採買宵夜、飲料，被告毫無營利的意思等語。經查：
㈠犯罪事實一、㈠部分（非法持有非制式手槍、子彈犯行）：
⒈被告於前揭時、地，收受「明哥」所交付之本案槍、彈等情
，已據被告於警詢、偵訊及原審準備程序時供承在卷（見偵卷第53至54、188頁，原審卷第59至60頁）。而本案係警持原審核發之搜索票前去被告上開居所搜索，當場扣得本案槍彈乙情，為被告所不爭執，並有原審110年度聲搜字第1151號搜索票、臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第93至103頁）、贓證物品照片（見偵卷第207至211頁）、查獲現場照片（見偵卷第119至133頁）在卷可憑，復有本案槍彈扣案可資佐證。
而本案槍彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗結果，認如附表編號一所示之手槍1支係非制式手槍，由仿COLT廠MKIVSERIES'70型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具有殺傷力；如附表編號二所示之子彈1顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.9mm金屬彈頭而成，試射結果可擊發，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局110年10月25日刑鑑字第1108006798號鑑定書、111年9月15日刑鑑字第1110094097號函存卷可查（見偵卷第221至224頁，原審卷第359頁），因上開鑑定結果均係鑑驗機關本其專業知識實際檢驗、操作扣案物品後所得之結論，自可憑信，從而，本案槍彈確分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定管制之槍砲、彈藥無疑。
⒉被告雖辯稱其以為本案槍彈只是玩具，不知道具有殺傷力云
云。但查以被告所陳本案槍、彈係「明哥」交付作為借款之擔保之緣由，實在不可能在不知道作為借款擔保的槍彈是否具有殺傷力之情況下，逕自隨意收受。況被告將本案槍彈放在上址浴廁天花板夾層中等情，業據被告於原審準備程序時自陳在卷（見原審卷第60頁），並有查獲現場照片存卷可按（見偵卷第119頁），此種藏置槍、彈之行為態樣，顯屬刻意藏匿具有殺傷力之槍、彈之行徑，若非被告明知所取得之手槍及子彈具有殺傷力，而為法所嚴禁列管持有之物，其當不會在取得持有後，如此刻意藏放，以掩飾自己的不法。準此，被告辯稱不知本案槍彈具有殺傷力云云，顯係卸責之詞，委無足取。
⒊至辯護人雖辯稱本案非制式手槍並未以「動能測試法」進行
鑑定，難以認定該槍枝具有殺傷力等語，另聲請將扣案非制式手槍送請中央警察大學以「動能測試法」進行鑑定。但按槍枝是否有殺傷力之鑑定，並非以動能測試法為唯一之鑑驗方法，如依檢視法、性能檢驗法，經實際操作檢測，認該槍枝結構完整，擊發功能正常，可用於擊發適用之子彈，亦得為具殺傷力之研判，其鑑定倘非有顯然未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果不可採信（最高法院111年度台上字第1139號判決意旨參照）。查內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法鑑驗後，認如附表編號一所示之非制式手槍具有殺傷力，業如前述，考量該局依其實際操作、檢驗槍枝之機械結構、性能是否完整、良好後，根據其實際操作、檢驗之結果，憑其特別之專業智識、經驗，就是否具有殺傷力為前開鑑定意見之陳述，核符專業鑑定之要求，並無不盡或不實之情形，是該局以檢視法、性能檢驗法鑑驗結果認定如附表編號一所示之非制式手槍具殺傷力，而不再以具高危險性之動能測試法進行試射鑑定，自屬可採。本院再依辯護人聲請將本案非制式手槍送請中央警察大學以動能測試法鑑定其是否具殺傷力，經中央警察大學鑑定結果認：經以點40S&W口徑含底火空彈殼進行試射，送鑑非制式手槍無法擊發制式子彈之底火。本案須有底火較敏感之非制式子彈進行試射，才能以「動能測試法」鑑定送鑑非制式手搶有無殺傷力。本校無適用口徑之非制式子彈，無法就送鑑非制式手槍進行動能測試鑑定一節，有中央警察大學112年4月6日校鑑科字第1120002185號函在卷可憑（見本院卷第111至112頁），固足認因無適用口徑之非制式子彈致無法就本案非制式手槍進行動能測試鑑定，惟中央警察大學亦同認：本案非制式槍枝，經初步測式結果，機械結構完整，機械性能正常，撞針凸出量足夠，並可裝填點
40S&W口徑制式子彈等語，有中央警察大學上開函文可憑。參佐上揭內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：送鑑手槍組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用；檢驗槍枝滑套、扳機、擊錘及撞針等機構之機械運作，經壓扣扳機可釋放擊（撞）針並可擊發測試彈殼底火，可供擊發適用子彈使用；另搶枝雖無彈匣，仍可以手動裝填子彈供擊發使用等語，有前述內政部警政署刑事警察局110年10月25日刑鑑字第1108006798號鑑定書、111年9月15日刑鑑字第1110094097號函存卷可查（見偵卷第221至224頁，原審卷第359頁）。準此，本案非制式手槍既機械結構完整，機械性能正常，撞針凸出量足夠，且組裝已貫通之金屬槍管，擊發功能正常，經壓扣扳機可釋放擊（撞）針並可擊發測試彈殼底火，可供擊發適用子彈使用，縱未經警查扣口徑適用之非制式子彈擊發使用亦未扣得彈匣，惟扣案非制式手槍仍具有殺傷力，自屬無訛。
㈡犯罪事實一、㈡部分（意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行
）：⒈被告自000年0月間某日起至110年9月13日22時40分許為警查
獲止，在其所承租位於之臺中市○區○○街00號5樓之2居所內，提供如附表編號三至五所示之物，供不特定人玩臺灣麻將，被告則每局向前5次自摸之賭客各收取100元，期間共收取6,500元（含附表編號六所示之500元）之事實，為被告所不否認，核與證人莊雅軒、劉力彰於警詢、偵訊及原審審理時（見偵卷第61至64、237至240頁，原審卷第404至418頁；偵卷第83至89、237至240頁，原審卷第419至428頁）、證人周奕男於警詢、原審審理時（見偵卷第67至70頁，原審卷第133至165頁）、證人賴一豪於警詢時（見偵卷第73至79頁）證述之內容大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第65至66、71至72、81至82、91至92頁）、原審110年度聲搜字第1151號搜索票、臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第93至103頁）、贓證物品照片（見偵卷第207至211頁）、查獲現場照片（見偵卷第119至133頁）在卷可稽，且有扣案如附表編號三至六所示之物可佐，此部分事實首堪認定。
⒉上述「臺灣麻將」把玩者決定輸鸁之方法，主要取決於運氣
，顯具有射倖性；其係以300元為一底，每一臺為50元作為賭注計算之方式，自屬賭博。被告承租上址供他人從事上開賭博活動，即屬供給賭博場所及聚眾賭博之行為。又被告向每局前5次自摸之賭客各收取100元之性質屬「抽頭金」乙節，業據①證人莊雅軒於警詢、偵訊及原審審理時均證稱：被告每局前5次會向自摸的人收取抽頭金等語（見偵卷第62至6
3、238頁，原審卷第406頁）、②證人劉力彰於警詢、偵訊及原審審理時均證稱：自摸的人需要給被告抽頭等語（見偵卷第86至87、238頁，原審卷第422頁）、③證人周奕男於警詢、原審審理時均證稱：我們會給被告抽頭金等語（見偵卷第69頁，原審卷第145頁）、④證人賴一豪於警詢時證稱：自摸胡牌的人要給被告抽頭金等語（見偵卷第75頁），參以被告於警詢時亦自承扣案如附表編號六所示之「500元」為抽頭金等語（見偵卷第51頁），顯見被告確有以「抽頭金」之名義向從事上開賭博活動之賭客收錢，難謂無從中獲利，其主觀上有意圖營利之不法犯意，亦屬明確。綜上，堪認被告顯係基於營利之意圖，而有供給賭博場所及聚眾賭博之犯行。⒊被告及辯護人雖以前詞置辯。惟查，證人莊雅軒、周奕男、
劉力彰於原審審理時均證述：我們如果有特別想吃什麼食物、飲料，會請被告幫我們買，費用原則上要自己額外支付，這個錢跟抽頭金不一樣等語（見原審卷第152至153、413、424至426頁），顯見上開賭客於賭局進行中，如有購買食物、飲料之需要，需額外付費，而被告向上開賭客收取之抽頭金，則非代購食物或飲料之費用，況被告向「自摸」賭客收取每次100元抽頭金，係以賭客自摸次數來計算、支付，並非按實際吃喝花費來分攤費用，顯係以此方式賺取抽頭金牟利。至被告縱使曾以抽頭金招待上開賭客飲食，要屬被告收取抽頭金後之事後處分行為，仍無解於被告有營利之意圖。
是被告及辯護人上開所辯，難認可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪情形：㈠按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯
、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。查被告持有本案槍彈之期間係自000年0月間某日起至110年9月13日22時40分許遭警查獲時止，於此期間內，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條等規定業於109年6月10日修正公布，同年月00日生效，此次修正係為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，使非制式槍砲與制式槍砲罪責一致，並使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定追訴，故於上開各規定均增加「制式或非制式」之構成要件，有其修正理由可資參照，而本案被告行為終了既係在修正後規定施行之後，其非法持有非制式手槍之犯行，乃行為之繼續而非狀態之繼續，於終止持有前，均在其犯罪行為實行中，其非法持有槍砲之行為終了日已在槍砲彈藥刀械管制條例修正施行之後，自應直接適用修正後即裁判時之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定，而無新、舊法比較適用之問題。
㈡核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯刑法第268條前段、後段圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪。
㈢又被告就犯罪事實一、㈠所為，自000年0月間某日起至110年9
月13日22時40分許遭查獲時止持有本案槍彈之行為，為繼續犯而僅論以一罪。被告就犯罪事實一、㈡所為，係自000年0月間某日起迄至110年9月13日22時40分許遭查獲止之期間，提供上址作為賭博場所而為聚眾賭博行為，各係基於同一營利之意圖而在緊密之時間及空間內反覆、持續實行同一罪名，其行為具有反覆延續實行之特性，應評價為集合犯而各僅論以一罪。被告就犯罪事實一、㈠所為，係以一行為同時觸犯上開非法持有非制式手槍罪、非法持有子彈罪；就犯罪事實一、㈡所為，係以一行為同時觸犯上開圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪，應認均係想像競合犯，依刑法第55條前段規定，分別從一重以非法持有非制式手槍罪、圖利聚眾賭博罪論處。
㈣被告所犯上開非法持有非制式手槍罪、圖利聚眾賭博罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤至起訴書雖未敘及被告就犯罪事實一、㈠所為之非法持有非制
式子彈犯行，惟此部分與其經起訴並經本院論罪科刑之非法持有非制式手槍罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，復經原審及本院於審理時當庭告知被告非法持有非制式子彈之罪名（見原審卷第440頁，本院卷第208頁），而保障其防禦權，本院自應併予審理。
㈥末按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本案被告所持有之非制式手槍及子彈，對於社會安全及他人人身安全具有高度威脅，為我國法律所嚴格禁止，被告明知及此，竟仍持有非制式手槍1支、子彈1顆，持有時間長達7餘年，對社會治安之潛在危險甚大，衡以其犯罪情節及法定刑，難謂有情輕法重之情形，因認無刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情事，併予陳明。
四、上訴駁回之理由：㈠原審因而認被告事證明確，依論罪科刑之相關規定，以行為
人責任為基礎，審酌被告於000年0月間某日起至110年9月13日22時40分許止，未經許可持有本案具有高危險性之非制式手槍，對於人身安全及社會秩序、安寧潛在危害非微，另於000年0月間某日起迄至110年9月13日22時40分許，提供上址供作賭博場所，影響社會善良風俗，均應予非難，另斟酌被告犯後均否認犯行之態度，暨酌以被告之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，及其於原審審理時自述之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況等一切情狀（見原審卷第443頁），就犯罪事實一、㈠部分，量處有期徒刑5年6月，併科罰金10萬元，並就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準；就犯罪事實一、㈡部分，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金之折算標準。另就沒收與否部分，說明如下：⒈扣案如附表編號一所示之槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例所
管制之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於被告與否，於被告所犯非法持有非制式手槍罪名項下予以宣告沒收之。至扣案如附表編號二所示之子彈，因鑑定而擊發已失其違禁物性質，爰不予宣告沒收。
⒉扣案如附表編號三至五所示之物，均為被告所有，供其犯本
案圖利聚眾賭博罪所用之物，應均依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯圖利聚眾賭博罪名項下予以宣告沒收之。⒊扣案如附表編號六所示之物，為被告犯本案圖利聚眾賭博罪
之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告所犯圖利聚眾賭博罪名項下予以宣告沒收。
⒋被告因本案經營賭場而另獲有6,000元之犯罪所得乙節，業經
被告於警詢供承在卷（見偵卷第52頁），應依刑法第38條之
1第1項前段、第3項規定，於被告所犯圖利聚眾賭博罪名項下予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒌至扣案如附表編號七所示之子彈，經鑑定後認不具殺傷力，
且非違禁物；扣案如附表編號八所示之手機，則無證據顯示與本案犯行有關，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。
⒍另被告因本案經營賭場所使用之電動麻將桌1張並未扣案，且
非屬違禁物，考量電動麻將桌乃供一般人作為日常生活使用，不具社會危險性，被告僅附隨地以電動麻將桌犯本罪，尚乏刑法上之重要性，況法院所處之刑度已足評價被告之不法行為，如對之宣告沒收，對於被告不法行為之評價與非難，及對於刑罰預防矯治之目的助益甚微，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。
原審顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告猶執前詞提起上訴，矢口否認本案非法持有槍彈及聚眾
賭博等犯行，然查被告與辯護人之辯解均不可採，理由前已敘明，於此不贅，被告上訴另主張原審關於聚眾賭博部分，請審酌被告未架設監視器，且桌數僅一桌，賭金不高，抽頭金數目甚少，復未向不特定多數人廣告，非經營職業賭場等情，從輕量刑等語。惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。本件原審判決於判決理由中已敘明其已審酌被告之素行、違法經營時間之久暫、犯罪情節輕重、對於社會善良風俗所生危害、犯罪後否認犯行之態度、智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況等一切情狀而量處如前述之刑，原審判決就其量刑之理由，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，自不得遽指為違法；參酌刑法第268條意圖營利聚眾賭博罪之法定刑度，則原審判決之量刑尚無過重情形，亦無不當之處。被告上開所述仍無從憑此動搖原審量刑之基礎，上訴意旨認此部分原審量刑過重，請求從輕量刑，難予採取。從而，被告之上訴並無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官林彥良到庭執行職務。
中華民國112年5月23日
刑事第五庭審判長法官張智雄
法官陳鈴香法官游秀雯以上正本證明與原本無異。槍砲部分得上訴。
賭博部分不得上訴。
如不服本判決得上訴部分應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴玉芬中華民國112年5月23日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表：
編號物品名稱及數量一仿COLT廠MKIVSERIES'70型手槍外型製造、組裝已貫通金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具有殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）二具殺傷力之子彈1顆（因鑑定而擊發，已不具殺傷力）三麻將1副四牌尺4支五搬風骰子1顆六抽頭金新臺幣500元七不具殺傷力之子彈2顆八手機2支