臺灣 新北 地方法院刑事判決
113年度侵訴字第156號
公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官
被告AD000-A112454A真實姓名年籍詳卷
選任辯護人 許峻鳴 律師
上列被告因家庭暴力妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第914號），本院判決如下：
主 文
AD000-A112454A對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，共二罪，各處有期徒刑參年貳月。應執行有期徒刑參年陸月。
事 實
一、AD000-A112454A（真實姓名年籍詳卷，下稱A父）與AD000-A3112454（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A童）為父女，同住在新北市蘆洲區住處（地址詳卷），2人具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所定之家庭成員關係。A父明知A童為未滿7歲之幼童，竟基於對未滿14歲女子以違反其意願之方法為猥褻之行為個別犯意，分別為下列犯行：
㈠於112年3月11日晚間某時，在其駕駛之車牌號碼000-0000號遊覽車上，其以徒手持續撫摸A童下體之方式，對A童為猥褻之行為1次得逞。
㈡於112年（檢察官起訴書誤載「113年」爰予更正）3月21日晚間某時，在住處其房間內，其以徒手持續撫摸A童下體之方式，對A童為猥褻之行為1次得逞。
二、案經AD000-A3112454B（真實姓名年籍詳卷，下稱A母）訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。再112年12月15日修正公布、000年0月00日生效施行前之刑事訴訟法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定準用同法第203條至第206條之1之規定，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。且依刑事訴訟法施行法第7條之19第2項但書規定，於施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。查卷附據以嚴格證明犯罪事實之屬傳聞證據之證據能力，除證人A母、AD000-A3112454C（真實姓名年籍詳卷，下稱A外祖母）警詢時證述及衛生福利部八里療養院112年11月21日八療字第1125002942號函附早期鑑定報告者外，餘則當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據（本院卷第90頁、第130頁），本院審酌各該證據方法查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信及不得作為證據等情，再經本院審判期日依法進行證據調查、辯論程序，被告A父訴訟上程序權已受保障，因認適當為判斷之憑依，故均有證據能力。至前揭系爭之證人於司法警察調查中所為之陳述部分，與審判中相符者，則逕引用彼等於審判中之證述即可，尚非證明犯罪事實存否所必要；與審判中不符者，因卷內尚無足以證明警詢時陳述具有較可信之特別情況或出於可信之特別情況，是應無證據能力。然仍非不得以該被告以外之人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，作為彈劾證據，彈劾彼等所為陳述之證明力，使為正確之取捨，形成與事實相符之心證。另系爭早期鑑定報告係刑事訴訟法第208條修正前之112年10月5日由臺灣新北地方檢察署檢察官囑託衛生福利部八里療養院為鑑定，無待鑑定人為具結，得作為證據，再經本院依聲請函詢鑑定之流程，此有衛生福利部八里療養院114年3月14日八療一般字第1145000654號函、114年5月12日八療一般字第1140002797號函在卷可參（本院卷第145頁至第146頁、第331頁至第332頁），況實施鑑定人 徐智罡 醫師、 王彩霞 心理師於本院審判期日到庭作證，以鑑定人暨證人之身分具結，就其實施鑑定之經過及結果詳為說明，接受檢察官與辯護人之詰問及被告詢問，顯無礙於被告訴訟防禦權之行使，自應肯認其具有證據能力。至其餘憑以認定被告犯罪事實之下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由
㈠訊據被告固不爭執其與被害人A童為父女，前揭時、地與A童同處之事實，然均矢口否認有何對未滿14歲女子犯強制猥褻罪嫌，辯稱：其不知道為什麼A童會這樣說云云；辯護人為其辯護：A童的年紀及受A母反覆多次詢問，其記憶值得懷疑。A母、A外祖母之供述都只是累積證據。由A母提出錄影錄音，亦可見多次利誘A童做出陳述。至於卷內鑑定報告及醫生與心理師的證述，也無法確定被告有起訴書所載之行為，詢問的過程尤其是A母有明顯跟A童對話，就是要求A童做一定之供述。A童從警詢到本院審理時前後供述不符矛盾。A童當時身處環境難以確保其陳述是絕對真實可採而無其他可能性存在，A母也將告訴撤回，甚至還有讓A童繼續和被告相處，可以佐證若非A母也覺得被告應不會對女兒有不法之行為，不可能還將A童交給被告照顧等語。
㈡按證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依其他情節作合理之比較，定其取捨，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其性侵害之被害人於陳述受害經過時已經身心俱疲，復受限於個人記憶及表達陳述能力，倘就基本事實之梗概已描述無誤，僅於無關真偽之枝節稍有出入，法院因此交代其取捨理由，並無背離經驗法則時，即不違法（最高法院114年度台上字第840號判決要旨參照）。經查：
1.被告與A童為父女，被告明知A童為未滿14歲之兒童，分別於112年3月11日晚間在被告駕駛之車牌號碼000-0000號遊覽車、112年3月21日晚上在新北市蘆洲區被告與A童住處之被告房間，被告與A童同處之事實，為被告所不爭執（本院卷第129頁），核與證人A母於偵查中與本院審理時證述情節大致相符（偵卷第27頁至第29頁、第33頁至第34頁、本院卷第213頁至第225頁），應堪認定。
2.起初A外祖母發覺A童遭猥褻之經過，業據證人A外祖母於本院審理時與偵查中證稱發現A童洗澡一直在玩性器，其詢A童答「爸爸就是這樣摸我的」、「爸爸也會這樣摸我」等語（本院卷第225頁至第230頁、偵卷第33頁）；又A母發覺A童遭猥褻之事實，有A母提出錄音錄影光碟扣案足憑，並有本院審判筆錄附勘驗內含截圖在卷可證（本院卷第347頁至第348頁、不公開本院卷第45頁至第46頁），詳如下述：
00:02
A童
嗚，是因為我就…是因為我很想玩。（A童以雙手清洗頭部）【圖2-1】
00:07
A母
啊玩了會有什麼感覺啊？
00:10
A童
不會有什麼感覺。
00:12
A母
那妳為什麼要玩尿尿的地方？妳有看過我玩尿尿的地方嗎？蛤？妳有看我在玩尿尿的地方嗎？媽媽在跟妳講話啦、媽媽跟妳講話，妳有看到我在玩尿尿的地方嗎？啊妳為什麼會玩？
00:28
A童
是因為爸爸教我玩的。
00:30
A母
爸爸教妳玩的哦？為什麼爸爸會教妳玩？他有、他有給妳糖果吃喔，還是為什麼會教妳玩，他教妳怎麼玩？
00:39
A童
教我…（A童轉身背對鏡頭）【圖2-2】
00:40
A母
妳示範給我看一下、水關起來啦，我看一下，爸爸…。跟我分享一下啊，爸爸教妳…爸爸教妳怎麼玩？
00:46
A童
這樣子…（A童以左手拍碰撫摸其陰部）【圖2-3至圖2-4】
00:48
A母
這樣子然後咧？（A童持續以左手碰觸其陰部）【圖2-5】。他什麼時候教妳玩的？我怎麼都不知道。都不跟我分享，我也想要玩啊。
00:57
A童
不行。（A童左手仍碰觸其陰部，向前行靠近鏡頭，其接近鏡頭時，無法看見其手部狀況）
00:58
A母
為什麼？為什麼？啊？這件事情我不能知道喔？（A童稍後退，其手已無碰觸陰部）
01:04
A童
嗯～
01:05
A母
是喔。
附註：A母稱「…跟我分享一下…」時，A童手掌呈彎形，伸向其陰部（尚未碰到陰部），A童手部靠近陰部時，因A童稍移動身體，故其手部及陰部遭物品擋住，後鏡頭移動，見到A童手碰觸、拍其陰部。之後A童手在空中握抓握抓，握抓時並未碰到陰部。於A母稱「…他什麼時候教你玩…」，A童手在陰部前方位置，但無法看出A童手部是否碰到陰部，後來A童稍微側身，手部被物品擋住，無法看到手部情形，後A童往前，此時手部碰觸陰部。
3.經查證人A童於偵查中與本院審理時證稱：我知道我爸爸的工作是開比較大的車子，很像巴士那種，我看過爸爸的車子2次，1次有媽媽跟哥哥，1次只有我跟爸爸，那次爸爸帶我出去玩，在車上有摸我身體，尿尿地方，是給人家來修車，爸爸才摸我的。還有我們住在一起的時候，在爸爸房間，爸爸有摸我，尿尿地方，哥哥睡在我旁邊，我睡中間，我跟哥哥晚上在睡覺等語（本院卷第365頁至第394頁、第194頁至第213頁），核與A母私下確認其述之內容前後大致相符，亦有本院審判筆錄附勘驗內容在卷可證（本院卷第349頁至第352頁、第353頁至第355頁、第356頁至第358頁、第359頁至第363頁、第364頁）。A童受限於個人記憶及表達陳述能力，就基本事實之梗概已描述無誤，堪以採信，僅於相較抽象之次數或無關真偽之枝節稍有先後出入，即其稱「爸爸以為我睡著」、「摸內褲外面」，「以前睡覺的時候」等語（本院卷第209頁、第210頁、第211頁、第356頁）。姑不論被告對A童為猥褻之行為是否乘其睡著為之，既以A童未滿7歲，實無從認能完整表達任何關於性自主意願，仍應由保護兒童之解釋，認該當「違反被害人意願之方法」論以刑法第222條第1項第2款之加重條件（最高法院106年度台上字第1816號判決要旨參照），應予敘明。觀諸A童會一直玩弄性器、做出手呈彎形持續觸碰拍摸自己下體之舉動，遭A外祖母、A母發覺，反應最真，可知直接觸摸下體，其脫口直言「爸爸教我玩的」等情，堪認「教學」之間應為父女雙方有意識之互動，之後A童亦稱此為「答應爸爸不能說的秘密」，顯然被告亦認知A童並未睡著方有與A童講好約定保密之舉措，是應以A童於偵查中即實施早期鑑定會談時證述之其2次皆無睡著且被告伸進內褲裡面撫摸其下體情節可取，實為鮮明。
4.本案經檢察官囑託衛生福利部八里療養院實施早期鑑定，係綜合個案過去生活史及疾病史、心理測驗結果、鑑定所得資料，個案全量表智商為106（百分等級66），屬中等智能階層，各項能力與同儕年齡相較處於平均，鑑定過程評估無明顯注意力不足過動症相關特徵或自閉症相關症狀。個案於鑑定過程中語言表達能力佳，惟仍受限於年紀之發展程度，在描述身體接觸事件時，部分細節無法完全描述；但整體而言，個案描述之身體接觸事件前後完整，對時間、地點、人物行為等之描述，整體。對生活事件的描述符合個案同年紀孩童的生活脈絡，有分辨、了解問題的能力，時間先後概念偶有混淆，對於日期無法精確描述，但可區辨一天內之早上、下午、晚上；對生活事件的描述符合個案同年紀孩童之生活脈絡，無明顯虛談或夾雜幻想內容之跡象。個案在詢問過程時，可能因本案有兩個事件時間點（家中、遊覽車），無法確定鑑定人員所詢問之日期，而造成部分混淆，但對地點、人物之描述整體合理。在詢問案情相關內容時，可配合一問一答，主動描述事件過程。受案件影響之評估上，個案談論到案件內容以及案父相關部分時，情緒較為焦慮，但整描症狀未符合創傷後壓力症候群之診斷標準。於鑑定過程中，未觀察到個案對案父有明顯的負面情緒，此有衛生福利部八里療養院112年11月21日八療字第1125002942號函附早期鑑定報告書在卷可證（他卷第29頁至第36頁）。詳見鑑定人徐智罡醫師於本院審理時證稱：我是兒童青少年精神科醫師，2017年起從事兒童青少年精神科迄今。八里療養院兒童青少年精神科早鑑團隊包含醫師、心理師、社工師。心理師、社工師會提供他們整理過的報告給我彙整，再加入我在鑑定過程中的觀察與發現。早鑑程序的目的就是不要讓時間拖的太久，孩童的證詞可能會變得模糊不清。開始我問A女有關於她去上課等，有點像是從生活的環境開始，先建立關係，另外也會藉由她回答的內容觀察到目前的心智、年齡或認知程度，大概可以回答到什麼樣的問題。整體來說A童對日常生活的回答還算是蠻清楚的，幾乎是大部分的內容都可以一問一答。報告提到她談論到被觸摸身體的部分，情緒會比較焦躁，判斷上第1個是比較坐不住，第2個是一些眼神的接觸明顯就會感覺比較緊張。鑑定一開始就有提示媽媽，一般來說希望家屬全程都不要講話，除非我們有提示的話，才會請媽媽介入。過程中也都有錄影存證下來。我觀察A童描述能力還不錯，只是日期記得會比較模糊，一般來說在升小學前，比如說要她分辨1個月前或是2個月前，這個概念還是比較困難的。我沒有發現她會有妄想或虛構的部分。我大概是2019左右起參與兒童性侵害、性騷擾案件，每年大概至少1到2例左右。一般來說兒童對於性相關的概念其實也不明確，就是有了性相關的概念以後，真的要觀察到負面情緒，統計起來大概是一半一半，另外創傷後壓力症候群是有比較嚴格的診斷標準，即使是成人也不一定會有創傷後症候群，所以一般來說我們不會以是否有症候群回過來推斷到底證詞到底是否可信，還是要以證詞本身的內容為準。我們就是參考過去就是我們目前司法精神醫學會的一個標準的流程，有稍微做一些簡化，目的就是希望說時間不要拖的太久。早鑑報告（三）家庭關係評估，這大部分是社工師在會談時跟個案的母親所收集到的資訊。一般來說心理衡鑑會評估，比如說目前孩童的整個認知的功能狀況，稍微知道他目前的智商的發展，智商它有分很多不同的細項目，比如說語言的發展或圖形的概念，有了心理衡鑑的結果，就算我還沒有看到人，就可以知道孩子的認知發展大概到什麼程度，另外也有包含一些，比如說注意力的測試或情緒的評估。一般來說抽象思考是指抽象的概念，舉例來說我們要他使用成語、比喻這種的話他們就比較沒有辦法回答類似的問題，A童她這個階段的孩子大概就只能比較回答具體，比如說她看得到什麼東西，然後什麼樣的行為。從A童本身的回答感覺是有碰觸，只是就算有碰觸，也要稍微考慮當時的情境，假如洗澡的時候、幫她穿褲子這些的狀況。現場之鑑定會談沒有辦法區分A童當時焦慮的來源是本案所引發或案父母關係不和所導致的結果。一般來說我們的詢問程序，假如直接詢問被告有無觸摸A童私處的話，是比較偏誘導性的，所以我是不會直接這樣子詢問，我們大概也是會慢慢的，比如說個案有提到說一些相關比如說觸碰這些議題才會比較更深入的去挖。A母沒有搶著幫A童回答或是給她提示。記憶的衰退就真的是因人而異。通常當然不能排除被別人影響的可能性，但她的證詞的合理性跟完整性，假如說就覺得她這個場合是不對的，證詞的可信度其實就會下降。就我參與早鑑的經歷，幾乎每一件都有父母關係不和。假如說談到不在場的另外一方時，他們的講話可能比較急比較快，變成跟他們原本的陳述的語速、步調或是說他們講話的內容都會明顯跟之前有所變化。筆錄前半段還沒有問到A童被爸爸摸的這個事情，A童就多次講到爸爸，就是搔癢、一起玩、牽手之類等等的這個過程，A童在這個時候提到爸爸，倒是沒有顯得焦慮，這一案讓我印象最深刻的是，她其實是會過程中描述蠻多跟爸爸感情好的一些場景，她的情緒反應那時候感覺是好的，沒有很明顯的焦躁。她表現出焦躁是針對被爸爸摸的時候。整個焦躁的情緒的確也是比較明顯一點點，只是通常很難推測說，到底是因為案件本身對她的影響，還是說她知道案件目前有可能是因為爸媽目前的爭執所在。一般來說我們比較不會就兒童的情緒做直接這樣的推論，因為可能性實在是太多了。「（A童有沒有可能是別人告知她1個虛構不實的事情，她經過一段時間之後，她還是能夠再把那1個事情再重複講出來？）基本上當天的內容要完全虛構，我覺得是以一般的兒童而言，難度蠻高的，因為很難預測說會問什麼問題，問題的多樣性其實很高，一般的孩童，你要讓他完全記住一個，把一個抽象的東西完全記起來，我覺得是相對困難的」等語（本院卷第287頁至第303頁）；鑑定人王彩霞心理師於本院審理時證稱：我從事臨床心理師工作已經快25年了，我們是從105年開始接受跟新北家防中心合作，這案我負責當天的陪同詢訊問的部分。會前會有徐醫師、我，然後檢察官、書記官，簡單針對進行的時候過程、誰主問這樣。因為對象是小朋友，會大家跟他一起建立關係，讓他比較可以放鬆、自在一點這樣子，進到詢問案情的部分，通常會是由檢察官來做詢問，我跟醫師協助為主。A母只是陪同，沒有特別指示A童要怎麼回答，因為A童比較害羞一點，但是現場A母就是陪伴，基本上都是以陪伴跟安定小孩情緒為主，不會讓父母開口講案情這個機會這樣子。我覺得A童她本身的情緒反應跟一般的小孩子差不多，可能突然間有一堆不認識的人，所以會有一點點害羞，有一個認識的人在，她會覺得比較好一些些。A童當天講到爸爸的時候，沒有很強烈的情緒波動，但是覺得好像比較遲疑一點。她當場是可以回答平常跟爸爸會做什麼活動，這個部分也都沒有特別的，就是當作一個生活事件陳述。基本上A童是1個具有中等智商的孩子，雖然她自己對於一些抽象概念的理解，或者是說就是太大的題目，她可能一下子不知道你要問什麼，不然她一般的生活情境的使用，以人、事然後先後關係的陳述這個部分的能力都是有的，只是說以這個年紀的孩子來講，我們確實很難要求她很精細到說是哪一天，什麼時候這麼精細的程度。我沒有感覺A童是在亂講，包括另外心理師幫她做心理測驗的時候也一樣，這個孩子就是可以好好去描述她知道的事情。開始是一問一答講一些生活狀況，她就可以邊玩邊回答，但是問到爸爸的部分就會比較遲疑了，她應該是在整個過程比較尾聲的部分，才比較願意去講到這個部分。報告裡面提到A童講到爸爸身體接觸的部分會有焦躁跟焦慮的情緒，就是身體扭動的感覺會比較多一點，會有一點焦燥，比較不安定一點的感覺。但是這個當下的狀況她是怎麼來的，我們沒有辦法去回推這件事情。我們只能夠知道她前面描述的時候，情緒都相對平穩，是比較自在開放的狀態，然後講到這些事情的時候，她就也比較遲疑然後扭動也比較多一點，比較焦躁一點，但是為什麼她會呈現這樣子比較焦躁的狀況，我們很難去說她就是因為某件事情或某個原因。我們臨床心理師工作手冊上有簡單的Guideline。112年8月24日心理衡鑑的部分就沒有辦法安排在同一天，怕小朋友會太累，她會受不了，所以會提前先去針對小朋友，包括她能力的部分，去做衡鑑評估，在那個會談裡，基本上不會詢問案件有關的事情，因為也怕造成一些污染或混淆。報告（三）家庭關係評估一般是由社工師來做這個資料的收集跟會談的。徐醫師詢問時會跟她建立關係跟主要詢問，我們也在旁邊可以陪伴安撫，不過A童沒有因為是男性醫師就會特別緊張。問到父親有沒有摸她私處這些問題，應該是她先提到，然後我們再用她的話講。其實那時候一路到這裡，我們本來都已經覺得說好那放棄，但是因為她自己就願意說了，我們就接著問下去了。A母沒有幫A童回答問題或是給她提示。一般我們會先去確認小朋友可不可以去區分真的假的，如果沒有的事情會不會跟我們講沒有，那我們講錯會不會糾正我們說不是這樣子的，那以A童來講，在這個部分的測驗她基本上都是可以的。A童是可以告訴我們有或沒有，然後我們說錯了，她具備有這樣子的能力，不是1個會順著話講出一些假話或胡說八道亂講話的孩子。A童不知道會說不知道，她優點就是這樣子，一般的詞彙的理解對話這些都是沒有問題的，那抽象比較是，比如說有一些沒有具體規則的東西，要請她大概去看出一個相似，那她就會比較難，但是那應該不會去影響到問一件事情一問一答的這個具體指向的東西等語（本院卷第304頁至第317頁）。綜上，足見早期鑑定報告書係醫療機構醫師與心理師等專業人員，參酌A童基本資料、鑑定事項、鑑定經過、個人史及相關病史、案件經過、鑑定所見、評估分析等情，本於專業知識與經驗綜合判斷結果，並針對受理案件被害人為兒童，已考量兒童之記憶力極容易受時間影響而衰退，故重點即為盡快安排時間，避免與案發時間間隔過久影響證詞，並同時考量兒童易受他人影響，過程中避免引導性提問及暗示，從而，無論鑑定資格、論斷基礎、論理過程及鑑定方法，均無明顯瑕疵，堪認可採。是以A童屬於中等水準智力，對於一般詞彙之理解並無問題，表達能力佳，抽象思考較有困難，確實具備清楚完整描述具體事件相關人事物等事實之敘事能力，惟詳細日期難以確認，其不會順著他人講出一些假話，當場鑑定醫師與心理師也沒有感到有任何之妄想、虛構甚或說謊之跡象，況依其年齡顯難以背誦記住全然抽象虛構之內容，其對於不知道的問題會如實回覆「不知道」，也會糾正指出他人之錯誤，A母僅在旁陪伴並無陳述案情且無不當引導等情，應堪認定，核與本院審認亦相符。
㈢被告固以前揭情詞置辯，辯護人為被告辯護如前。然A童於偵查中證稱遊覽車上在看電視「Elsa」爸爸叫別人來修車等語（本院卷第383頁、第389頁），核與被告於偵查中供稱在遊覽車上讓A童看電視放冰雪奇緣給A童看，其有約技工修車等語相符（偵卷第38頁），堪認A童之描述符實。被告由辯護人為其辯稱為A童洗澡，或為A童濕疹擦藥，始有可能觸碰到私處附近皮膚云云（本院卷第92頁），徵諸A童於偵查中與本院審理時始終證稱被告不會幫其洗澡，其4歲開始就自己擦身體等語明確（本院卷第196頁、第365頁），再經依聲請函詢結果A童雖因泌尿道感染、毛囊炎惟於111年5月28日、同年8月8日就診，此有宥宥小兒科診所、超亮皮膚科診所函附就醫病歷資料各1份在卷可參（本院卷第147頁至第149頁、第151頁至第155頁），已案發前超過半年之久，無從認與本案有何關聯性。本案係A童遭A外祖母、A母發覺會一直玩弄性器、做出手呈彎形持續觸碰拍摸自己下體之舉動在先，僅言「爸爸教我玩的」卻不肯進一步透漏實際之詳情細節，A母始以交換寶可夢、交換秘密等方式勸使A童說出「答應爸爸不能說的秘密」經過，有前述之本院審判筆錄附勘驗內容在卷可證（本院卷第347頁至第348頁、第349頁至第352頁、第353頁至第355頁、第359頁至第363頁），顯然具有保護兒童性自主決定權之重要利益與必要，且無妨害A童陳述之任意性，遍查卷內亦無證據證明A母有任何要求A童為一定內容之陳述甚或虛偽證述之特別情況，徵諸A童於本院審理時亦證稱媽媽說話的音量、語氣是溫柔的。媽媽說我就是照誠實講就好等語亦明（本院卷第198頁、第204頁），是以鑑定過程A母雖有與A童說2句悄悄話之情形（本院卷第373頁），然時間甚短，堪認僅為陪同安撫A童之情緒，非要求A童為一定陳述，且依A童斯時發展水準，根本難以背誦記住全然抽象虛構之內容，已如前述，遑論在許多不熟識之成人面前虛偽陳述。況被告與A母於112年10月2日即實施早期鑑定前已兩願離婚，可經參閱本院112年度家調字第1544號調解成立筆錄足認無誤（不公開偵卷第45頁及該頁背面），被告辯稱A母為了離婚以此為手段云云（偵卷第9頁背面），仍與事實不符，俱非足取。此外，被告仍為A童之父，對A童負有保護教養之權利義務，A母既無妨害被告親權之行使，更無從憑空指以有何故誣陷被告於罪之不良動機或舉動，併此敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告對未滿14歲女子以違反其意願之方法為猥褻之犯行，共2次，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用
㈠按未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然此情實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論。本於相同法理，刑事法上亦應認未滿7歲之男女，並無與他人合意為猥褻行爲之意思能力。刑法第224條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。對於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及後二公約施行法第2條等規定，應依保護未滿14歲被害人之角度而為解釋。具體而言，倘行為人與7歲以上、未滿14歲之男女，非合意而為猥褻行為，或係對於未滿7歲而無合意為猥褻意思能力之男女為猥褻行為，即應評價為妨害其「性自主決定」之意思自由，而均該當於前揭所稱「違反意願之方法」。至於刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪，係因加害之行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行猥褻，被害人雖同意該行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而曲從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型。倘根本違反未滿14歲之被害人自由意思，而係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻者，自應論以同法第224條之1之加重強制猥褻罪（最高法院110年度台上第309號判決要旨參照）。故核被告所為，均係犯刑法第224條之1之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪（共2罪）。
㈡按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告係與A童為父女，行為時同住在新北市蘆洲區住處，此據彼等述明一致在卷，是屬家庭暴力防治法第3條第2款、第3款之家庭成員，被告對A童犯前揭之罪名，乃家庭成員間故意實施身體上不法侵害之家庭暴力行為，為家庭暴力防治法之家庭暴力罪。
㈢查被告分別於前揭時、地，以徒手持續撫摸A童下體之方式為猥褻之行為，核係於同時同地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均屬接續犯，而為包括之一罪。
㈣被告所犯各罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤爰審酌被告與A童均家庭成員，被告為人父卻未以身作則樹立良好行為典範，竟利用A童年幼懵懂而不知如何自我保護之機會，為逞一己私慾，罔顧A童心理人格發展之健全性、性自主決定權與身體控制權，恣意對A童違反其意願為猥褻之行為2次，乃至A童也學得玩弄性器、手呈彎形觸碰拍摸自己下體之舉動，幸為A外祖母、A母及時發覺，被告所為足以影響A童人格健全發展，惡性與犯罪所生危害非輕，所為應嚴正予以非難，其於警詢時至本院審理時矢口否認犯行，砌詞避就，未見悔意，迄今未能達成和解或賠付損害，惟得A母於偵查中撤回告訴，此有刑事撤回告訴狀在卷可參（不公開他卷第29頁），斟酌其犯罪之動機、目的、手段，無前科，教育程度「高職畢業」，職業「遊覽車駕駛」，須扶養父母及子女2名等情，業據其於本院審理時自承在卷（本院卷第436頁），依此顯現其智識程度、品行、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。暨考量被告所犯各罪侵害法益、犯罪類型、手段、動機及目的之異同，行為時地尚非相去甚遠，於併合處罰時責任非難重複之程度較高，社會對於犯罪處罰之期待等一切情狀，整體評價被告應受矯治之程度，並兼衡責罰相當、刑罰經濟及邊際效應遞減之原則，在外部界限及內部界限之範圍內（最高法院100年度台上字第21號判決要旨參照），定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫兆佑偵查起訴，檢察官余怡寬到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 陳秋君
法 官 吳宗航
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
書記官 王韻筑
中 華 民 國 114 年 10 月 31 日
附錄本案論罪科刑所引實體法條全文：
中華民國刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條第1項第2款
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之。