臺灣高等法院109年度上訴字第631號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第631號刑事判決

裁判日期：民國109年04月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第631號上訴人即被告 羅幸瓏 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第967號、第1066號，中華民國108年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵緝字第167號、108年度毒偵字第2576號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、羅幸瓏前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，於民國105年8月10日停止戒治依法釋放，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以105年度戒毒偵字第56號為不起訴處分確定；復於107年間（即前開強制戒治執行完畢釋放後5年內）另因施用毒品案件，經同法院以108年度審訴緝字第21號判處有期徒刑6月確定。詎其仍分別為下列施用毒品犯行：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年9月25日上午11
時29分許，在桃園市○○區○○路000號搭乘 李祥福 所駕駛車牌號碼000-0000號營業用小客車，在該車上以將海洛因毒品摻水置入針筒而注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，於同日某時，為李祥福發現遺留於該營業用自小客車上如附表一編號1及附表二所示之物，報警後送驗結果，檢出針筒上針頭殘留血跡與羅幸瓏之DNA-STR型別相符，始悉上情。
㈡基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於108年4月24日夜間至108年4月25日凌晨某時許，在桃園市中壢區某網咖內，以將海洛因、甲基安非他命毒品摻水置入針筒而注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年4月25日上午10時許，為警在桃園市中壢區民族路三段208巷巷口查獲其通緝犯身分，羅幸瓏於偵查機關尚未發覺犯罪前，即主動交付如附表一編號2所示之第一級毒品海洛因1包，並向警方坦承上開施用毒品犯行，自首而接受裁判。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力本判決所引用憑以認定被告犯罪事實之供述證據，經檢察官同意有證據能力，非供述證據部分則核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定及第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上訴人即被告羅幸瓏經本院合法傳喚，並未於審判期日到庭
，然上開施用毒品之事實，業據其於原審審理時坦承不諱（見審訴字第1066卷第51頁、第54頁反面），且有下列證據可資佐證：
⒈事實欄一、㈠部分，並經證人李祥福於警詢時證述甚詳（見毒
偵字第533卷第37至38頁），並有內政部警政署刑事警察局107年11月7日刑生字第1070099762號鑑定書、101年1月13日刑醫字第1000170587號鑑定書、桃園市政府警察局中壢分局刑案現場勘察報告、現場勘察紀錄表、現場勘察照片、勘察採證同意書在卷可稽（見毒偵字第533卷第28至36頁），且遺留於李祥福車內如附表一編號1之殘渣袋經送鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因成分，有內政部警政署刑事警察局107年11月12日刑鑑字第1078000863號鑑定書可參（見毒偵字第533卷第44頁），並有如附表一編號1所示第一級毒品海洛因殘渣袋1包、附表二所示注射針筒1支扣案可資佐證。
⒉事實欄一、㈡部分：
⑴尚有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表
、扣押物品收據、檢體監管紀錄表、真實姓名與尿液、毒品編號對照表、查獲物品照片在卷可稽（見毒偵字第2576號卷第20至25頁、第27至29頁），又如附表一編號2所示查扣之白色粉末1包，經鑑定具有第一級毒品海洛因成分，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告可按（見毒偵字第2576號卷第58頁），此外復有如附表一編號2所示第一級毒品海洛因1包（含袋毛重0.60公克，淨重0.3910公克，因鑑驗取用0.0057公克，驗餘淨重0.3853公克）扣案可資佐證。
⑵被告為警查獲後所排放採集之尿液（檢體編號E000-0000），
經送台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜分析方法確認結果，認鴉片類藥物為陽性反應，安非他命類部分其中安非他命之濃度為76ng/mL，甲基安非他命之濃度為2822ng/mL，而經該公司檢驗判定為安非他命類陰性，該公司並函覆表示：「依濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定：尿液安非他命類藥物依其確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：㈠安非他命：500ng/mL，㈡甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上...檢體編號E000-0000之確認結果為：安非他命76ng/mL及甲基安非他命2822ng/mL，因安非他命值未大於100ng/mL，故判定為陰性。」等語，有台灣檢驗科技股份有限公司108年5月13日濫用藥物檢驗報告、該公司108年7月16日台檢（消）-北字第1080716001號函附卷可參（見毒偵字第2576號卷第57頁，審訴字第1066卷第38頁）。
⑶按濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1項第1款規定：「初
步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：500ng/mL。」同準則第18條第1項第1款、第2款分別規定：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：㈠安非他命：500ng/mL。㈡甲基安非他命：
甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。」同準則第24條則規定尿液檢體複驗之閾值以檢驗機構檢驗濫用藥物或其代謝物之最低可定量濃度為準，其複驗結果低於最低可定量濃度者，應判定為陰性；在最低可定量濃度以上者，應判定為陽性。又司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制，同準則第20條亦有明文規定。故司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，因此，尿液檢體縱未達檢驗標準，尚非難謂排尿者無施用毒品甲基安非他命之可能。且施用毒品者之尿液檢體可檢出之濃度，與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況、及尿液收集時間等因素有關，依個案而異。而所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象，尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但以氣相層析質譜儀法（GC/MS）進行確認，不致有「偽陽性」發生。是未達檢驗標準之尿液檢體，雖經判定為陰性，但依「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第20條排除同法第15、18條限制之規定，仍得據以判定有無施用之事實。被告經警查獲後所採尿液檢體，經委託台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，該公司初步以酵素免疫分析法檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，安非他命項目檢出濃度為76ng/mL，甲基安非他命項目檢出濃度為2822ng/mL，檢驗結果標示為陰性。然細核該檢驗報告上之說明，該公司檢驗安非他命、甲基安非他命最低可定量濃度分別為40ng/mL、80ng/mL，本案被告尿液中經檢驗出安非他命、甲基安非他命濃度均已超過最低可定量之濃度，並非完全未檢出，自可確認被告尿液中確有安非他命、甲基安非他命存在，且以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，已足以除排「偽陽性」之可能性，雖安非他命之濃度為76ng/mL而低於100ng/mL之標準，然甲基安非他命之濃度則超過500ng/mL而已達2822ng/mL，此可能與施用者之施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況、及尿液收集時間等因素有關。又經原審將該檢體編號E108-030之尿液送請法務部調查局鑑定結果，該尿液之DNA極有可能（機率99.99％以上）來自被告羅幸瓏，且該尿液安非他命項目檢驗結果為「82ng/mL」，甲基安非他命項目檢驗結果為「>2000ng/mL」，與台灣檢驗科技股份有限公司檢驗之數值接近，然該項數值結果，法務部調查局則予以鑑定研判均屬「陽性（+）」反應，有法務部調查局108年8月1日調科肆字第10803278820號DNA鑑識實驗室鑑定書、該局108年8月15日調科壹字第10823515380號鑑定書在卷可考（見審訴字第1066卷第43至44頁、第48頁）。綜合上情，自以被告之尿液中安非他命及甲基安非他命項目均屬陽性反應，較為可採。是被告於原審審理時坦承施用第一級及第二級毒品之事實（見審訴字第1066卷第51頁、第54頁反面），其自白應與事實相符，足以採為認定被告犯罪之證據。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9
日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；亦即，犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1項定有明文。又依同條例第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條第3項、第23條第2項則分別定有明文。觀諸其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰（最高法院95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨足資參照）。查被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及令入戒治處所施以強制戒治，於105年8月10日停止戒治依法釋放，並經檢察官為不起訴處分確定，復於強制戒治執行完畢釋放後5年內之107年間再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，已如前述，並有本院被告前案紀錄表在卷可參。揆諸上揭說明，被告於本案施用毒品之犯行，均已無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，無再施予觀察、勒戒或強制戒治之餘地，依法自應逕予追訴處罰。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠就事實欄一、㈠所示部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條
例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前後持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡就事實欄一、㈡所示部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條
例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢查被告前因①竊盜案件，經原審法院以103年度審易字第343號
、第583號分別判處有期徒刑5月、6月，應執行有期徒刑9月，經本院以103年度上易字第1822號駁回上訴確定；②竊盜案件，經原審法院以104年度審簡字第68號判處有期徒刑4月確定；③竊盜案件，經原審法院以104年度審簡字第534號判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，上開①、②罪刑，經原審法院以104年度聲字第4187號裁定應執行有期徒刑1年確定，與③接續執行後，於106年5月1日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於106年5月17日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1項累犯之規定。惟審酌被告執行完畢之竊盜案件，與本案施用毒品之罪名、犯罪情節以及保護法益俱屬不同，難認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱而應予加重之必要，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，爰不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑。
㈣被告就事實欄一、㈡所示施用毒品犯行，係於偵查機關發覺前
主動向員警自首，有桃園市政府警察局中壢分局函暨檢送之警員職務報告在卷可考（見審訴字第1066號卷第40至41頁），被告對於未被發覺之罪自首而受裁判，符合刑法第62條前段自首規定，爰予減輕其刑。
㈤被告所犯上開2罪間，犯意分別，行為互殊，應予分論併罰。
三、駁回上訴之理由：㈠原審經審理之結果，以被告就檢察官起訴之犯罪事實為有罪
之陳述，裁定改依簡式審判程序審理，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第55條、第62條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該，惟念及其犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，就事實欄一、㈠之施用第一級毒品罪量處有期徒刑6月，就事實欄一、㈡之施用第一級毒品罪量處有期徒刑5月，定應執行刑為有期徒刑10月，並均諭知易科罰金之折算標準。就沒收部分，復說明：⑴扣案如附表一編號1所示之殘渣袋，殘留海洛因成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽，該殘渣袋與其上殘留之第一級毒品海洛因無從完全析離，故不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；⑵扣案如附表一編號2所示之海洛因，係被告本案施用所查獲，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，包裝毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之（毒品送鑑耗損部分業已滅失，無庸宣告沒收銷燬）；⑶扣案如附表二所示之注射針筒，為被告所有供施用毒品所用，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告具狀提起上訴，其上訴狀記載之上訴意旨略以：被告對
於犯罪事實並無異議，然被告經警查獲時係屬自首，科刑部分懇請按照刑法第57條、第59條規定酌減被告之刑度，撤銷原判決，更為有利於被告之較輕刑度判決等語。經查，被告就事實欄一、㈡之犯行，業經原判決依刑法第62條前段自首規定予以減輕，並非未予審酌；又刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認為在客觀上顯然足以引起一般同情而足堪憫恕，縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。被告施用毒品犯行，難認係出於何種於特殊之犯罪原因與環境，其犯罪情狀並無顯可憫恕之情，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。又原判決業已斟酌被告犯後坦承犯行，尚知悔悟等情，而已就包含被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節等刑法第57條各款所定一切情狀予以衡量審酌，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無過重或有違反比例原則、罪刑相當原則之情形，被告請求再予減輕，亦難認可採，從而被告上訴為無理由，應予駁回上訴。
四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳伯均提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國109年4月23日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳俞婷法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國109年4月24日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
應沒收銷燬之物編號扣押物品備註1殘留第一級毒品海洛因之殘渣袋1包（含包裝袋1只）㈠、殘渣袋1包，取其浸泡液鑑定，檢出一級毒品海洛因成分。㈡、有內政部警政署刑事警察局107年11月12日刑鑑字第1078000863號鑑定書1紙在卷可稽（見108年度毒偵字第533號卷第44頁）。2第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1只）㈠、白色粉末1包，含第一級毒品海洛因成分，含袋毛重0.60公克，淨重0.3910公克，因鑑驗取用0.0057公克，驗餘淨重0.3853公克。㈡、有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（見108年度毒偵字第2576號卷第58頁）。附表二：
應沒收之物：編號扣押物品數量備註1注射針筒1支被告所有供（非專供）施用毒品所用