臺灣高等法院108年度上易字第628號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第628號刑事判決

裁判日期：民國109年04月23日

裁判案由：傷害

臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第628號上訴人即被告 張珀菘 選任辯護人 楊雅鈞 律師
洪士傑 律師 徐子雅 律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣新北地方法院107年度易字第457號，中華民國108年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度調偵字第602號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張珀菘犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、張珀菘與 林立中 均係武度空間武術社團（現更名為新莊八極八卦武術研習班）之同門師兄弟，雙方於民國106年02月11日21時40分許即該社團下課後，在 新北市 ○○區○○街00號（新莊體育場司令台）對練武術時，張珀菘明知「斧刃腳」之招式因針對關節要害，為上開社團規定禁用之招式，仍基於傷害他人身體之犯意，在對練過程已遭林立中制住時，仍以右腳踢踹之「斧刃腳」踢擊林立中左腳腳踝處，致林立中當場倒地，並受有左側腓骨移位性骨折合併踝關節脫臼等傷害。
二、案經林立中訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人林立中、 謝懷德 警詢之證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
㈡經查，被告爭執證人即告訴人林立中、謝懷德於警詢時陳述
之證據能力，而對被告而言，證人林立中、謝懷德於警詢中之陳述為被告以外之人於審判外之陳述，且證人林立中於警詢時之陳述，核與其於原審審理時證述之情節大致相符，而證人謝懷德業經檢察官於偵查中已具詰證述，故證人林立中、謝懷德亦查無刑事訴訟法第159條之3所定各款情形，依上開說明，應認證人林立中、謝懷德於警詢時之陳述，均無證據能力。
二、證人林立中、謝懷德於檢察官偵查中之證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
㈡查，證人林立中、謝懷德於偵查時向檢察官所為之陳述，係
經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，命證人朗讀結文後具結，其於明確理解偽證罪之處罰規定後，始為陳述，並查無證據證明渠等於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，有顯不可信之情形，且被告及辯護人於原審僅聲請傳喚證人林立中，而於本院審理時，均未聲請對上開證人林立中、謝懷德進行詰問，而放棄對上開證人行使詰問權，是上開證人林立中、謝懷德於偵查中檢察官訊問時之陳述，均有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除被告及辯護人爭執上開證據之證據能力外，其餘本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告張珀菘（下稱被告）及辯護人於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷第80至84頁、第133至137頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
四、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
五、被告及其辯護人雖爭執告訴人於106年7月24日刑事告訴暨聲請調查證據狀所附資料及監視器錄影書面截圖等之證據能力，惟本院並未引用作為認定被告有罪之積極證據，故即不贅述此部分證據能力之有無。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：被告固坦認於上揭時、地，有與告訴人對練武術，過程中也有碰觸到告訴人的身體之事實，惟矢口否認其有何傷害犯行，辯稱：我沒有踢擊告訴人，當時是告訴人將我抓起來要摔在地上，我是急著要掙脫，並沒有用斧刃腳踢擊他，且告訴人試圖站起來之前左腳的狀況良好， 黃敬展 與他們有段距離，那個位置，應該不會看得清楚，且調查局鑑定結果亦無法認定被告有踢擊告訴人，縱認為被告所為，亦因為過失傷害云云。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告與證人即告訴人林立中均係武度空間武術社團（現更名
為新莊八極八卦武術研習班）之同門師兄弟，被告於上開時間、地點，與告訴人對練武術，結束後，告訴人因而倒地，並受有左側腓骨移位性骨折合併踝關節脫臼等傷害之事實，業據證人林立中於偵查及原審審理時、證人黃敬展於偵查及原審審理時、證人即上開社團武術教練謝懷德於偵查中證述明確，復有告訴人腳踝受傷照片3張、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）診斷證明書、證人林立中腳踝電腦斷層掃描圖3張、新北市政府消防局106年12月27日新北消護字第1062563225號函及所附新北市政府消防局救護紀錄表、衛生福利部臺北醫院108年10月18日北醫歷字第1080010453號函、法務部調查局108年10月22日調科伍字第10823212980號鑑定書暨所附之切割畫面函附卷可憑，此部分事實，應堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈證人林立中於偵查及原審審理時均證稱：案發當天是社團團
練的時間，下課後謝懷德先行離開，被告與我主動聊武術的事情，並說要跟我對練，故我們才一起切磋，因為是切磋，社團有正式的規定，要留手、留力，以不傷害到對方為主。當天沒有說好要用什麼招式對練，現場也還有其他人在同一場地對練，我跟被告對練三場，前兩場我用擒拿手法制住被告，最後一場就是我受傷那場，被告也被我制住，被告是面對我，脖子被我卡在右邊腋下，我沒有下力將他夾住，我當時想被告是我師弟，我要保護他不要讓他受傷，制住後我就留力不再出力，怕被告脖子會受傷，我沒有要將被告摔在地下的意思，一般對練到這個狀況大家就知道該收手，對練就要結束，不要再有其他動作。但在我收力的當下，我的左腳踝就被踢斷了，我有感受到左腳踝被踢到，當時我就倒下，站起來不到一秒就又倒下，這時才發現我的腳被踢斷。被告沒有說什麼就遠離我，是隔壁的師弟跑來關心我等語（見偵卷第71至77頁、原審卷一第204至210頁），核與證人黃敬展於警詢、偵查及原審審理時證稱：案發時我在場與其他師兄對練，我距離被告與告訴人大約1、2公尺，因為距離很近，我一邊對練也有在看他們對練，平常對練腳的動作都輕輕的，不能用力。當天告訴人與被告對練三場，第三場時，當時告訴人將被告鎖在腋下，雙方的手在交互糾纏，此時因為掙脫已經不太可能，大家是在練手法，不太會用腳輔助自己掙脫。告訴人已經準備重新回到位置放開被告，被告就使用斧刃腿踢告訴人腳踝；我看到被告使用右腳，就是被告遭制服後，告訴人稍微鬆開時，被告身體還是彎曲時就踢下去了；告訴人被踢到後就倒下，本來要站起來，但又坐下去看到他腳斷掉後，就開始尖叫，我就馬上過去，看到告訴人腳踝關節呈現鬆開的狀態，當時很混亂，我沒有注意被告是否還在現場等語（見偵卷第11至12頁、第65至67頁、原審卷一第211至216頁），再參以證人林立中係受有左側腓骨移位性骨折合併踝關節脫臼，此有長庚醫院診斷證明書在卷足佐（見他字卷第21頁），是證人林立中與被告對打時，被告被證人林立中鎖在腋下，雙方的手在交互糾纏制服時，證人林立中稍微鬆開，直至告訴人欲以腳站起、倒下，可認在此段期間，證人林立中受有傷害乙節，應可認定。
⒉被告雖辯稱：黃敬展當時位置，距離伊們有段位置，看不清楚云云，然查：
⑴黃敬展於原審時證稱：本案事發的時候有在場，我跟其他師
兄在對練；(與告訴人、被告距離多遠？)從我的位置到前面書記官的桌子處，約一、兩公尺；告訴人受傷的過程我有看到，他們當時在對練，林立中將被告鎖在腋下，當時林立中已經準備重新回到位置，放開被告時，被告就使出「斧刃腿」踢林立中；(你有看到被告是用何隻腳踢告訴人？）右腳；（是告訴人起來才踢？還是制服當下？)被告還被制服的時候，告訴人稍微鬆開時，被告身體還是彎曲的時候就踢下去了；(告訴人倒下後，你有馬上過去？)告訴人被踢到後，我就馬上過去，就看到告訴人腳踩關節呈現鬆開的狀態（證人比手勢，右手搖晃）；【請證人比劃「斧刃腿」的動作？)】林立中制服被告後，被告以右腳使用「斧刃腿」踢告訴人的腳踩，但不確定是右邊還是左邊，腳踝就斷掉了；(被告與林立中在練習時距離你兩公尺，林立中被踢到前及被踢到時的狀況為何？)還沒有被踢到前，雙方的手在交互糾纏，林立中被踢到時就倒下，本來要站起來，但又坐下去看到他的腳斷掉後，就開始尖叫；(當時你看到實情後，為何沒有報警處理？)他們有喊說要叫救護車，我當時沒有報警；(你於案發後有再次表演我的動作給他人看？)我有表演給謝懷德看，是請他確認這個招式為何；(對練的時候你還可以清楚注意到他人的動作？)是，我看得很清楚，因為距離很近，我一邊對練，一邊看被告與告訴人對練(一般對練時，若出現有一方已經被他方制住，例如本案被告已經遭告訴人卡在腋下不能動時，一般是否這場對練就要結束？)是，因為掙脫不太可能，因為大家當時是在練手法，不會用腳輔助自己掙脫；(當下你有看到張珀菘使用「斧刃腿」，有確實碰觸到林立中的腳踝？)是，是整個踢下去等語。
⑵經原審當庭勘驗現場監視器畫面結果：
①影片開始，影片中有2人（淺色衣服者為告訴人，深色衣服者
為被告）在對打，雙方肢體交纏，另有2人站在畫面右側觀看（如圖1）；②影片時間2秒，告訴人將被告抓起騰空（如圖2）後甩向背後
，被告以左腳著地，右腳仍騰空（如圖3）；③影片時間3秒，雙方身體均向畫面右側歪斜（如圖4，位置在
最內側的圓圈線上）。隨後告訴人倒地（如圖5，位置在由內而外第二個圓圈線上），被告站在告訴人旁察看；④影片時間4至5秒，告訴人站起試圖保持平衡，惟站立後腳有
變形異狀（如圖6）；⑤影片時間6秒至影片結束，告訴人再次倒地且無法起身（如圖
7），原本站立在畫面右側之2人及周圍其他人等即上前關心（圖1至圖7見原審卷二第19至22頁）。
⑶小結，由上開勘驗內容所示，核與證人林立中、黃敬展所述
情節大致相符，況證人林立中、被告對練過程中，除了二人之外，並無其他人接近，可認證人黃敬展雖距離證人林立中與被告之間約一、兩公尺，其所證情節，與事實相符，堪予採信。
⒊被告又辯稱係證人林立中自己跌倒後站起來造成的，縱認為
被告所為，亦非故意云云。然查，⑴證人林立中於偵查及原審審理時均證稱：我跟被告對練三場
，前兩場我用擒拿手法制住被告，最後一場就是我受傷那場，被告也被我制住，被告是面對我，脖子被我卡在右邊腋下，我沒有下力將他夾住；因為用力被告脖子會受傷；但在我收力的當下，我的左腳踝就被踢斷了，我有感受到左腳踝被踢到；我們對練時相互的習慣是以手部為主，腳部的動作我們練的屬於禁招，例如踢人腳踝的「斧刃腿」等語，並核與證人謝懷德於偵查中證稱： 譚微蘋 打電話跟我說，叫我趕快回運動場，她說林立中受傷要趕快處理；我回去時發現林立中已經躺在操場上，腳斷掉了；我當下第一眼看到是懷疑為何練習時腳會傷成這樣；在場的學生沒有講對練招式；以我的判斷這個傷勢不像是自己跌斷的；黃敬展有說出看到當晚事發經過，黃敬展有比出那個動作，我一看就知道那是斧刃腳等語（見偵卷第57至59頁），是證人謝懷德為教授課程之教練，看到證人林立中受傷狀況，以及證人黃敬展所展示之手法，即知被告施用斧刃腿傷害證人林立中，可認證人林立中確實有遭人踢擊，致其受有左側腓骨移位性骨折合併踝關節脫臼乙節，應堪認定。
⑵被告雖提出之有關告訴人所受「腓脛骨骨折」概述及發病機
制等文件，其中記載：腓脛骨由於部位的關係，遭受直接暴力以重物打擊、踢傷、撞擊傷或車輪壓軋傷等多見，間接暴力則為高處墜下、旋轉暴力扭傷或滑倒等所致之骨折，此有網路列印資料附卷足佐（見原審卷一第15頁），然由上開資料可知，腓脛骨之受傷原因之一，亦不排除係因遭「直接暴力踢傷」。
⑶是依證人林立中、謝懷德所證稱，被告、證人林立中二人對
練過程中，被告已連敗3場，並施用斧刃腿傷害證人林立中已明，且被告與證人林立中2人對練武術過程中，明知其已遭證人林立中制住，自可終止該次對練，卻捨此不為踢擊證人林立中左腳踝，顯有傷害之故意甚明，被告所辯，顯不足採信。
⑷再觀諸長庚醫院函覆結果：依病歷所載，告訴人因左側腓骨
移位性骨折合併踝關節脫臼，於106年2月11日至本院急診後轉骨科部外傷科住院，於106年2月18日出院後持續回診本院骨科部外傷科門診追蹤治療；依告訴人主訴，其係因練習國術受傷，惟未詳述是否遭受外力或自行跌倒所致，醫療上亦無法單憑傷害結果而臆斷其致傷原因等語，有該院108年1月10日長庚院林字第1071251573號函在卷可參（見原審卷一第299頁）。是無從僅憑告訴人之傷勢而論斷其成因為何，亦無法為有利被告之認定。
⒋另被告辯稱證人林立中於送醫急救時並未告知救護人員其左
腳是被踢斷的，實與其證述不符，且左腳踝當時並無外傷云云。觀諸本案案發後之救護紀錄表救護人員於補述事項固然記載：為玩耍時跌倒，致左踝脫位，頭胸腹無撞擊。患肢些許發紺，末梢可動，感覺正常等語，此有新北市政府消防局救護紀錄表附卷可參，此係消防人員自行根據當場情形所見所聞而予記載，未必為證人林立中自行向消防人員陳述，自不得僅憑此就認為證人林立中證述與此有何不符之處。況衡酌證人林立中經送長庚醫院就醫後，向醫師主訴其為下肢鈍傷，下肢其他部位腫脹變形，疑似骨折、脫臼等語，此有長庚醫院急診病歷附卷可憑（見原審卷一第489至493頁），核與其經醫師診斷後之受傷情形相符，此有診斷證明書在卷可佐（見他卷第21頁），並未有何違常之處。況救護人員及醫院著重在病患之傷勢治療，究為何等原因所造成的並無影響，縱證人林立中並未詳加陳述是否遭他人踢擊受傷，亦與常情並無不合，被告此部分辯解亦無可採。
⒌被告雖辯稱證人黃敬展對告訴人是哪隻腳被踢斷，都無法確
定，卻說看到伊使用斧刃腿攻擊證人林立中，看到證人林立中腳已經鬆掉，其證詞顯不足採信云云。查：
⑴按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯罪動機、手段、過程及結果等細節方面，證人所述有時難免有故意誇大渲染或刻意低調淡化，或因表達能力欠佳或日久記憶模糊而略有失真之情形；然其對於基本事實之陳述，若與真實性無礙時，則仍非不得採信。
⑵證人黃敬展係於案發後約8個月始製作警詢筆錄，偵查及後
續審理時證述則距離案發時更久，時間間隔非短，則其記憶可能因而模糊而無法確認證人林立中遭踢擊的究竟是左腳或右腳，尚非與常情有違。況證人黃敬展當時係近距離目擊到案發過程，其與被告及證人林立中僅為同一武術社團成員，並無任何利害關係，自無迴護何人之必要，且證人黃敬展所述之情節，核與證人林立中證述大致相符，而證人林立中、黃敬展均簽立詰文，以擔保證詞之可信性，應無自陷於刑責之情。再參以原審勘驗現場監視器畫面之結果及監視器畫面翻拍照片（見原審卷二第19至22頁），足認係被告與證人林立中進行武術對練，當下被告的頭部雖遭證人林立中卡住在腋下部位，然證人林立中並未發力將被告用力夾住，被告的腳也仍可移動或施力，自仍能以斧刃腳踢擊證人林立中左腳腳踝處，致證人林立中倒地，並受有左側腓骨移位性骨折合併踝關節脫臼之傷害已明，被告所辯，不足採信。
⒍被告雖辯稱送請調查局鑑定「加強影片第1至3秒晝面。」、
「影片中著黑色衣服之人於影片中第2至3秒時，右腳有無確實觸碰穿著淺色衣服之人左腳踝。」亦無法確定被告有以腳踢擊告訴人，自應為有利被告之認定云云。然查，⑴經本院送請法務部調查局鑑定「加強影片第1至3秒畫面。」
、「影片中著黑色衣服之人於影片中第2至3秒時，右腳有無確實觸碰穿著淺色衣服之人左腳踝。」，其鑑定結果為：畫面中待鑑人物腿部範圍所占畫面面積太小，經強化畫面並放大後仍模糊不清，無從辨識其動作，謹擷取上述播放時間逐格畫面共90幀，如附本局強化解析光碟内容供參，詳如附鑑定資料及分析表說明，此有法務部調查局108年10月22日調科伍字第10823212980號鑑定書附卷足佐（見本院卷第326頁）。再經送法務部調查局鑑定：「現場監視畫面中著黑衣服之人，於影片第1秒中，右腿有無踢向淺色衣服之人左腳？」，其鑑定結果為：「本案送鑑影片係以手持錄影裝置翻攝錄影螢幕畫面，非原始監視錄影檔案，由於影像模糊不清，且畫面中待鑑人物所占畫面比例太小，歉難進行鑑定，有法務部調查局109年1月15日調科伍字第10923200390號函在卷足參（見本院卷第358頁），可認原始檔係以手機翻攝錄影螢幕畫面，非原始檔，致無法鑑定，然此亦無法逕為有利被告之認定。
⑵再觀諸證人謝懷德於偵查中證稱：我回去時發現林立中已經
躺在操場上，腳斷掉了；我當下第一眼看到是懷疑為何練習時腳會傷成這樣；在場學生說兩個人對練，林立中的腳就斷掉，以我的判斷這個傷勢不像是自己跌斷的，隔週上課時，黃敬展有說出看到當晚事發經過，黃敬展有比出那個動作，我一看就知道那是斧刃腳；指導時有說踢擊人體重要關節處，一個不小心就會造成重傷害；對練時嚴禁使用斧刃腿；第一時間是張珀菘的說法是失去記憶，隔週他卻很清楚的描述在場所有人的動向，並且表示他堅信沒有人看到，他還說就算有人看到，對方也分不清楚是撩陰腿或斧刃腳，但撩陰腿也是禁用的，張珀菘也知道等語，此亦與證人林立中所撜情相符，可認被告確有踢擊證人林立中，已如前述，縱法務部調查局認系爭影本無法鑑定，仍無法為有利被告之認定，被告所辯，顯不足採。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。
參、論罪：
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第277條第1項之傷害罪，業於108年5月29日修正公布施行，修正前刑法第277條第
1項規定：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」修正後刑法第277條第1項則規定：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」；修正後刑法第277條第1項，將法定刑自「三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金」，提高為「五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第277條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即108年5月29日修正前刑法第277條第1項之規定。
二、核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。
肆、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
一、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查，原審漏未比較新舊法，亦未言明為何易科罰金折算標準，以每日以新臺幣2000元折算壹日，容有不當。被告提起上訴，仍執前詞，否認犯行，業經本院指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。雖被告上訴意旨並未指摘及此，然原判決就此沒收部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人對練武術，本應知所節制不得使用禁招，竟以「斧刃腳」踢擊告訴人，致使告訴人受有左側腓骨移位性骨折合併踝關節脫臼之傷害，經長庚醫院施行多次手術治療，雖未達重傷程度，然實屬相當嚴重之傷害。且被告犯後始終否認犯行，也未與告訴人達成和解，對於是否有踢擊告訴人等情，不斷辯稱沒有踢擊告訴人等語，顯與事實不符，被告雖有為自己辯解之權利，惟並無積極說謊誤導司法之權利，足認被告犯後態度不佳、犯罪情節，兼衡被告自述大學畢業智識程度，目前從事業務，月收入約新臺幣2萬元，經濟狀況還可以，不用扶養家屬等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，諭知易科罰金之折算標準。
伍、法條之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳忻穎提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中華民國109年4月23日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官李世華法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃亮潔中華民國109年4月23日附錄：本案論罪科刑法條全文俢正前中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。