裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第242號刑事判決
裁判日期：民國101年12月12日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第242號上訴人即被告 夏國凱 選任辯護人 蔡信章 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院101年度侵訴字第18號，中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第17648號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前於民國99年間，因強制猥褻案件，經法院判處有期徒刑10月，緩刑3年確定，現仍於緩刑期間（於本案不構成累犯）。丙○○與代號0000000000號少女（00年00月生，年籍資料詳卷，下稱甲○）係經由「無名小站」網站認識之網友，因上學的路線接近，約於99年3、4月間，兩人會在公車站見面，丙○○並開始追求甲○，惟因甲○嘗試與丙○○交往相處後，認為無法對丙○○產生愛意，而於100年2月27日，利用與丙○○以電腦網路MSN對話時，告知雙方維持朋友關係就好，而拒絕丙○○之追求，然丙○○仍不放棄。於100年4月17日晚間11時許，丙○○以向甲○拿取麥當勞甜心卡為由，與甲○相約在新北市○○區○○路之甲○住處（地址詳卷）一樓見面，甲○於一樓之樓梯間交付麥當勞之甜心卡與丙○○後，丙○○要求甲○留下繼續聊天，並趁機欲摟抱甲○，經甲○告知其已有男友，請丙○○不要這樣，並一再後退而予以拒絕後，丙○○竟基於強制猥褻之犯意，於甲○退到大門邊後，上前以身體強行抱住甲○，不顧甲○之掙扎反抗，加以強吻，並進而伸手進入甲○衣褲內，撫摸甲○之胸部及下體，以此方法違反甲○之意願，對甲○為強制猥褻之行為得逞。
嗣後因甲○在校情緒異常，經教官詢問後轉介予該校輔導老師，並報警處理，始悉上情。
二、案經甲○及甲○之母（代號0000000000A號，真實姓名年籍詳卷，下稱B女）訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又依據性侵害犯罪防治法第17條規定，被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、因性侵害致身心創傷無法陳述者。二、到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者。查，證人即被害人甲○於警詢時之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然其於原審時，業經依法傳訊到庭作證，其於原審時接受檢察官、上訴人即被告及其辯護人對之交互詰問時，經檢察官詰問甲○：「剛開始發生事情時，被告有用什麼方法對你？」時，證人甲○答稱：「他先…先靠近的抱著我，先…靠近的抱著我，然後…」等語，隨後審判長再向證人甲○確認被告是怎麼抱著時，證人甲○旋即哭泣，無法回答，有原審審判筆錄卷可稽（見原審卷第62頁背面），足認被害人甲○於到庭接受詰問時，已因回憶案發當時被告如何對其強制猥褻之細節，造成身心壓力，而無法為完整之陳述。審酌甲○於100年6月23日在新北市政府警察局中和第二分局製作警詢筆錄時，過程中均有社工陪同，並無證據證明於警詢中陳述作成時之外部狀況，有何違背法定程序之情事，且其接受警方詢問時，距離事發時間較近，記憶較為鮮明，亦較無衡量利害關係而為不實陳述之可能性，是其先前於警詢時之陳述，具有可信之特別情況。又甲○於警詢時所為之證述，係本案主要事實存否之證明，則該審判外之陳述，具有證明犯罪事實存否之必要性，自屬甚明。是依性侵害犯罪防治法第17條之規定，被害人甲○於警詢時之陳述，應屬刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之法定例外情形，具有證據能力。辯護人於原審及本院審理時爭執甲○於警詢證述之證據能力（見原審卷第25頁、本院101年8月30日準備程序筆錄第3頁），為無理由。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人甲○、B女、 陳泓嘉 、 林毓程 於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，均經具結，查無證據證明上開證人等於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，有顯不可信之情形，是其等上開陳述自得作為證據。又證人甲○、B女、陳泓嘉、林毓程於原審時，並均經以證人身分傳訊到庭作證，依法命具結後，進行交互詰問，予以被告對質詰問之機會，保障其訴訟上之權利，本院審理時，並再提示其等上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，是上開證人等於偵查時之陳述，均具有證據能力並得採為證據。辯護人於原審及本院審理時爭執上開證人等於偵查時證述之證據能力（見原審卷第25頁、本院101年8月30日準備程序筆錄第3、4頁），並無理由。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5有明文規定。本案其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料有證據能力。至辯護人於本院審理時另爭執被告於100年7月18日偵查中檢察官訊問時關於承認涉犯強制猥褻罪部分（見偵查卷第30頁）自白之證據能力（見本院101年10月18日準備程序筆錄第14頁），惟原審及本院並未引用被告於偵查時此部分自白為認定本案事實之證據，附此敘明。
貳、認定事實之理由及證據
一、訊據被告丙○○固坦承於前開時、地，有以手伸入甲○衣褲內，撫摸甲○之胸部及下體之事實，惟矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：伊與甲○已經認識1年多，之前即曾有相互擁抱、親吻之動作，當日伊擁抱、撫摸甲○時，甲○並未拒絕，直到甲○說她已經有男友時，伊即停止動作，伊並無違反甲○之意願云云。惟查：
(一)被告於上開時、地，違反甲○之意願，對甲○為強制猥褻行為之事實，業據證人甲○於警詢、偵查及原審時證述明確，其於警詢時證稱：100年4月初，因為伊姐姐當時在麥當勞打工，被告主動打電話問伊，有沒有麥當勞甜心卡可以賣他，之後並在即時通上有問伊，可不可以跟他上床，伊就回絕他。100年4月17日晚上10時，被告要約伊在頂溪捷運站拿甜心卡給他，伊說伊很累可不可以約改天，但他還是堅持要來伊家拿甜心卡，伊不疑有他，就跟他說他到伊家後打給伊。晚上11時許，伊與被告在住處大門進去1樓的樓梯間碰面，被告拿到甜心卡後希望伊跟他能聊個天，他邊聊就邊做出要抱伊的動作，伊就跟他說伊已經有男友不要那樣做，被告很生氣說為何不跟他說已有男友，再來就把伊推到大門旁邊，一直想強吻伊， 拜託伊 說再1次就好了，他開始進一步伸手進去伊的衣服裡面摸伊胸部及下體等語（見偵查卷第6頁）；其於偵查時亦證稱：伊與被告是普通朋友關係，到案發前認識1年多。100年4月17日晚間11時許，在伊家1樓樓梯間，被告說要來找伊拿東西，所以伊就下樓跟被告碰面，之後，被告就抱伊，伊就一直要把被告推開，伊跟被告說他有女朋友不要這樣，然後伊又跟被告說伊有男朋友叫他不要這樣，被告就很激動問伊為何不跟他講有男朋友。之後，被告跟伊面對面抱著伊，將手伸進伊衣服，摸伊胸部，再將手伸進內褲內摸伊下體，期間伊一直扭動身體掙扎，並跟被告說伊不要等語（見偵查卷第20、21頁）；證人甲○於原審時經傳喚到庭，接受交互詰問時，雖因情緒激動哭泣，就遭性侵害細節無法再從頭細述（見原審卷第62頁審判筆錄），惟再度確認其於警詢、偵查中所言俱屬實在，伊有拒絕、很堅決的拒絕被告，伊有說伊不要，可是被告硬上。從頭到尾伊都有拒絕的意思，伊從來沒有意願。被告開始抱伊時，伊有往後退，伊退到門邊，就遭被告夾擊硬抱住伊，伊有使力要推開，但推不開，被告想要親吻伊，伊怎麼閃都閃不掉，因被告的力量比伊大，伊沒辦法跑掉。伊知道被告想要對伊做什麼的時候，已經不知道該怎麼辦了，就開始不停的發抖，會害怕等語（見原審卷第63至65頁），是證人甲○於警詢、偵查及原審時就其遭被告強制猥褻之過程，前後陳述明確一致，並無齟齬。且被告於警詢時亦供稱：伊打手機跟甲○約在甲○住處樓下拿麥當勞甜心卡，伊到甲○家樓下的時候，伊便給甲○購買甜心卡的費用新臺幣464元，拿取甜心卡後，伊就跟甲○在她家樓下的樓梯間聊天，聊了約5分鐘，甲○的母親回來看到，便問甲○，甲○回答伊是她的朋友，因為受委託購買甜心卡，所以來跟她拿取甜心卡，甲○的母親有問伊住那裡，伊回答住○○○區○○路上，因為時間很晚了，甲○的母親就上樓了，伊與甲○接著繼續聊天約3分鐘後，伊便開始親甲○，甲○一開始跟伊說她不要，接著伊就從正面抱她，她沒有反抗伊，抱了約5、6秒，她便把伊的手撥開，拒絕伊抱她，這時候伊就有一股衝動想去親她，伊便不顧甲○的拒絕，強行去親甲○的嘴巴，然後伊就開始隔著衣服撫摸甲○的胸部，甲○把伊的手撥開，跟伊說不要摸她，這時候伊便把手收回來，收回來之後，伊又有一股衝動想去摸甲○的生殖器，接著伊就把伊的手伸進甲○的褲子內，碰觸到甲○的生殖器，甲○告訴伊不要，並跟伊說她有男朋友，不能對不起她的男朋友等語，核與證人甲○上開證述情節相符（見偵查卷第2頁背面至第3頁），足見甲○上開指述，並非無稽。
(二)又證人甲○偵查時及原審時均證稱：伊於事發後半小時之內，有打電話告知當時男友林毓程，及當天上樓後亦有打電話告知友人陳泓嘉等語（見偵查卷第21頁、原審卷第45頁背面）；其於警詢時亦證稱：伊有將遭受性侵害之事告知教官李耀彩及母親等語（見偵查卷第7頁背面），核與證人林毓程、陳泓嘉、B女於偵查及原審時，證人乙○○於本院審理時所述相符，並有甲○使用0989***502號行動電話雙向通聯紀錄1份（見偵查卷第42、43頁）在卷可稽：
1、證人林毓程於偵查時證稱：甲○有打電話告訴伊說她被性侵害，說被親及摸身體、下體。甲○告訴伊時，語氣一直發抖。甲○是在事發後當下打給伊等語（見偵查卷第69、70頁）；其於原審時證稱：甲○是在案發當天打電話給伊，說她被性侵害，被摸胸部及下體性器官，說是被丙○○摸。甲○打電話來時，就是邊哭邊發抖的講。伊在偵查時所言均實在，沒有虛偽陳述等語（見原審卷第57、58頁）。
2、證人陳泓嘉於偵查時證稱：100年4月17日晚上伊有打電話給甲○聊天，甲○跟伊說有人要來家裡面找她，好像是要拿東西，伊就說等一下再打。過了約5到10分鐘左右，伊又打電話過去，剛開始都沒有接，後來甲○才接起電話，接起來伊聽到電話裡頭有 希希蘇蘇 的聲音，有聽到爭吵聲，也有聽到甲○說「不要」（甲○於原審時證稱：因為被告要伊將電話掛掉，伊說不要等語，見原審卷第66頁），然後甲○跟伊說等一下再打。等甲○回家，有電話及用電腦跟伊說那個男生有摸她胸部等語（見偵查卷第5757頁）；其於原審時亦證稱：
伊先打電話給甲○，她說有人來找她，等一會再打。後來伊打過去，聽到希希蘇蘇的聲音，確定有聽到甲○說「不要」，伊不知道發生何事。事後甲○有哭，告訴伊說她被丙○○做了不該做的事，丙○○摸她的胸部及性器官，當時甲○情緒非常激動、傷心。伊在偵查中都是依據伊所知的回答等語（見原審卷54、55頁）。
3、證人即甲○之母B女於偵查時證稱：是在是發過幾天後，甲○主動告訴伊此事。案發當天伊返家時，有在樓梯見遇見甲○及被告，甲○上樓一進門就往房間跑，案發後幾天甲○的情緒都很不穩定，伊知道甲○遭性侵害後，曾看見甲○在房間一個人哭等語（見偵查卷第22頁）；其於原審時證稱：甲○約是在100年5月間告知伊此事，當時伊的身體發生狀況，甲○可能認為伊將要過世，所以才會將此事告訴伊。甲○說那天樓下那個男生，對她做了不好的事、不禮貌的事情等語（見原審卷第67頁）。
4、證人乙○○於本院審理時證稱：甲○是班上的副班長，與同學相處融洽，每天都需要到教官室向伊報告同學出席狀況，所以伊與甲○之關係比較好。甲○曾告訴伊本件性侵害事情，但因為時間久遠，伊已不記得甲○是何時告訴伊，及甲○所述之詳細內容。是因甲○在學校的表現變不一樣，伊問甲○，她才說，她告訴伊時，情緒激動還有哭，甲○本來是很開朗的人，經過此事之後就完全變了。甲○告訴伊之後，因為伊認為已涉及性評，要經過學校專門管道及法律途徑，就跟學校輔導室講，之後伊沒有處理等語（見本院101年11月21日審判筆錄第3至5頁）。
5、綜上足見甲○於案發後，立即打電話予當時之男友林毓程及先前曾經與其通話之友人陳泓嘉告知其遭被告強制猥褻之過程，核與甲○於警詢、偵查及原審時所述內容相符，且甲○事後並將此情告知其母及教官乙○○，衡諸常情，甲○於案發時為年僅17歲之少女，有其真實姓名年籍對照表在可佐（見偵查卷第94頁證物袋內），其與被告僅為朋友關係，於本件案發前雙方並無任何糾紛，復經甲○於原審時證述明確（見原審卷第62頁），是甲○若非親身經歷，顯無不顧自身名節及男友之觀感，虛構其遭被告強制猥褻情節而誣指被告之必要。且甲○於案發後向林毓程、陳泓嘉、乙○○陳述其遭被告丙○○強制猥褻時，情緒激動而有哭泣、害怕之情形，業經證人林毓程、陳泓嘉、乙○○證述明確，有如前述，此與一般性侵害被害人之情緒反應相符合，亦徵甲○指訴其於前開時、地，未經其同意而遭被告強行撫摸胸部及下體等情，應屬非虛。
(三)被告雖以上開情詞置辯，然查：
1、證人甲○於警詢時證稱：伊與被告在「無名小站」之網站認識，是網友關係，後因上學路線沒有差多遠，從99年3、4月間起會在公車站見面，99年5、6月間，被告說希望伊能跟他交往，但是伊對被告沒有感覺，只是繼續當朋友，後因被告遭女友提出妨害性自主告訴，被告一直向伊訴苦，伊才勉強與被告見面安慰他，後來被告常藉機摟抱伊，並試圖想親吻伊，伊都有推開他。直到有一次，伊希望被告不要繼續死纏爛打，才勉強配合讓被告親吻伊嘴巴，後來伊覺得被告很詭異，所以自99年底起就盡量不與被告見面等語（見偵查卷第5頁背面、6頁）；其於審理時亦證稱：被告一直想追求伊，但是伊沒有喜歡被告。被告追求伊快1年時，伊有想要不要試著接受，但後來有一天，伊有傳MSN訊息給被告，告知伊沒有辦法等語（見原審卷第62頁背面），並提出其與被告間於100年2月27日、100年3月28日之網路MSN聊天對話紀錄為證（見原審卷第74至82頁）。
2、而依甲○與被告間於100年2月27日晚上10時8分起至44分止之網路MSN聊天對話紀錄所載：丙○○：「所以那是妳喜歡的人？妳根本沒有喜歡過我？」、甲○：「我是有喜歡的人。可是不是你。我有試過。可是我發現我還是沒辦法。」、丙○○：「既然妳有喜歡的人，那妳幹嘛給我機會，讓我以為我有機會？」、甲○：「因為我知道我跟他不可能長久。總而言之還是抱歉。」……丙○○：「那妳幹嘛不早說，讓我一直擔心妳，找妳。」、「當下就沒感覺，妳是不會說嗎，就這樣逃避我，說很累」、「妳有沒有想過妳這樣對待我，會不會哪天連朋友都當不了。」、「姐是（解釋）啊!」、甲○：「當朋友才是最正確，最好的決定。」、「如果你不想跟我維持朋友關係也沒關係呀!!」、「我尊重你的決定。」……丙○○：「如果是這樣，我願意再等你一次。」、甲○：「那我會希望你找下一個對象。」、丙○○：「我希望妳能再給我一次機會。」、甲○：「不要在我身上浪費一年的時間。」、丙○○：「我不要。」……丙○○：「妳不怕我會親妳、抱妳，跟你很要好？」、甲○：「你這樣，就會讓我感覺有不好的預感!!」、「(我會）反抗吧!!」、丙○○：「不管。我偏要親。」、甲○：「那我就不客氣囉!
!」等語（見原審卷第74至78頁）；另依甲○與被告間於100年3月28日上午12時17分起至24分止之網路MSN聊天對話紀錄所載：丙○○：「啥時又（有）空。」、甲○：「怎？」、丙○○：「想跟妳發生關係。」、甲○：「我要補習。」、丙○○：「下次去找妳拿 田新 （甜心）卡時就可以了啊？」、甲○：「你想要甚麼關係呀？」、丙○○：「很親密德（的）。」、甲○：「不響（想）。」等語（見原審卷第81頁）。足見確係被告一直有意追求甲○，甲○亦曾嘗試與被告交往，但甲○最終認為無法對被告產生男女情愛，而於100年2月27日與被告網路對話時，已向被告表示雙方維持朋友關係即可，甲○並向被告稱如果被告有要擁抱、親吻等逾矩動作，其將予以反抗，已明確表示不願意與被告有任何逾越友情之關係，至100年3月28日，雖被告仍不放棄，表示想要於拿取麥當勞甜心卡時，與甲○發生親密關係，然甲○亦斷然予以拒絕，益徵甲○心意已決，並無任何動搖。
3、再者，於100年4月17日案發前之晚上10時46分至52分許，甲○與陳泓嘉在網路MSN聊天對話時稱：甲○：「我等一下要出去餒!!」。陳泓嘉：「蛤？快11點了耶。」、甲○：「等一下我朋友要來找我。」、陳泓嘉：「男生嗎...？」。甲○：
「嗯。」、陳泓嘉：「為什麼。」、甲○：「他要跟我拿甜新（心）卡。」、陳泓嘉：「你們要作（做）什麼。」、甲○：「沒做甚（什）麼呀！就拿東西給他。」、陳泓嘉：「就這樣有必要那麼晚嗎？」、甲○：「因為他早上要上班。」、陳泓嘉：「你要去很久嗎。」、甲○：「我不知道餒!!因為我也不知道他會不會對我怎樣。」、陳泓嘉：「什麼意思。」、甲○：「他也是1個握錯（齷齪）的人。」、陳泓嘉：「握錯？」、甲○：「講白一點!!他很建（賤）。」、陳泓嘉：「哦。那你還去找他。」、甲○：「我也不想!!可是為勒（了）幫我解壓（姊呀）。」、陳泓嘉：「解壓？」、甲○：「姊姊。」、陳泓嘉：「哦。應該不會對你怎樣吧。」、甲○：「不一定!!」、陳泓嘉：「為何？」、甲○：「10次見面!!有8次上我身上上下其手。說強吻我的人就是他。
我超不想見他!!」、陳泓嘉：「那你幹嘛不明講，太噁了吧。」、甲○：「我講很多次了。可是都沒用呀!!」、陳泓嘉：「是哦。你自己小心啊，結束了，就快點走啊。」、甲○：「嗯嗯。我知道。」等語，有網路對話記錄在卷可稽（見原審卷第83至85頁），是甲○於當日與被告見面前十餘分鐘，仍向友人陳泓嘉表示因先前與被告見面時，被告會有強吻及對其上下其手之情事，若非為其姊交付甜心卡予被告，其極不願意與被告見面等情，顯見甲○對被告仍無任何好感，衡情甲○亦無可能於十餘分鐘後與被告見面時，即態度丕變，進而同意被告對其為上開猥褻之行為。再參酌甲○與被告見面結束後，立即打電話予當時之男友林毓程及先前曾經與其通話之友人陳泓嘉告知其遭被告強制猥褻之過程，已如前述，亦足徵甲○確無改變心意而同意與被告發生猥褻之行為。
4、綜上所述，足認被告雖一直有意追求甲○，甲○亦曾嘗試與被告交往，但甲○自100年2月27日起即已明確向被告表示僅願意與被告維持普通朋友關係，拒絕與被告有任何肢體上之親密接觸，立場始終十分堅定，被告為智識正常之人，對於甲○已然拒絕其追求一節，自無從諉為不知，惟其於100年4月17日與甲○見面拿取麥當勞甜心卡時，仍不顧甲○之拒絕反對，強行擁抱親吻甲○，並撫摸甲○胸部及下體，其有強制猥褻甲○之犯意及行為，應無可疑。是被告辯稱其與甲○已經認識1年多，之前即曾有相互擁抱、親吻之動作，100年4月17日案發時伊擁抱、撫摸甲○時，甲○並未拒絕，直到甲○說她已經有男友時，伊即停止動作，伊並無違反甲○之意願云云，顯係卸責之詞，不足採信。
(四)被告上訴意旨另以：⑴證人甲○於警詢時證稱曾與被告嘴對嘴親吻等語，其於100年2月27日與被告間之網路對話中稱：
很喜歡被告的溫柔等語，於100年3月28日與被告間之網路對話中，亦有語帶誘惑挑逗之情事，其於100年4月17日與陳泓嘉間之網路對話中，又表明與被告曾有8次之親密關係，且說與被告見面是為了解壓等語；另證人B女於警詢時證稱：甲○曾告知之前與被告相約在外面時，丙○○對她有親密動作等語，其於偵查時亦證稱：甲○告知受被告性侵害時，沒有特別表情等語，且案發當日B女下班回家，在樓梯間見到甲○及被告時，甲○並向B女介紹被告為其同學；再參酌被告追求甲○近一年，甲○曾考慮是否接受被告，並曾因被告參加學測陪同被告前往拜拜，被告亦曾騎車接送甲○至捷運站、陪同甲○下公車後步行返家等情，足見被告與甲○交情匪淺，雙方前有多次親密關係，被告並無違背甲○之意願而對其為猥褻行為。⑵證人甲○於原審時證稱：陳泓嘉所聽到的「不要」，乃係被告要其掛電話，而其不要掛電話之意，並非抗拒被告之親密行為，且被告若有對甲○為強制猥褻之行為，何以未向來電之陳泓嘉求救，或向於2樓住處之母親求援，並遲至100年6月23日始提出告訴。⑶證人甲○於原審時證稱：被告並未對伊施用強暴、脅迫行為，也沒有拿刀或言語恐嚇伊等語，若甲○有對被告表示不同意，並推開被告，以甲○之身高體型，被告為達目的，應會施以相當程度之暴力手段，甲○在推擠掙扎之過程中，應會受有大小不等之傷害，然甲○於本案中並未受有任何傷勢云云。然查：
1、甲○與被告認識後，因被告不斷追求甲○，甲○曾嘗試與被告交往，但自100年2月27日起，甲○即已明確向被告表示僅願意與被告維持普通朋友關係，拒絕與被告有任何肢體上之親密接觸，立場堅決等情，有如前述，是甲○於100年2月27日前，嘗試與被告交往之期間內，縱或有容忍被告對其為較親密動作之情事，然亦無從據以推論其於100年2月27日拒絕被告追求後之100年4月17日，仍會同意被告對其為猥褻行為。
況①證人甲○於警詢時係證稱：被告常藉機摟抱伊，並試圖想親吻伊，伊都有推開他。直到有一次，伊希望被告不要繼續死纏爛打，才勉強配合讓被告親吻伊嘴巴，後來伊覺得被告很詭異，所以自99年底起就盡量不與被告見面等語（見偵查卷5頁背面、6頁），顯見甲○於警詢時已證稱其之前與被告親吻，係勉強配合被告，尚無從推論甲○對被告曾有愛慕之意。②100年2月27日甲○與被告間之網路對話中，甲○係稱：「我是真的喜歡你的溫柔。」、「可是那喜歡跟那喜歡是不一樣的」等語（見原審卷第77頁），顯見甲○於當日向被告表明拒絕被告的追求後，雖肯定被告個性溫柔之特質，然其亦已立即表明此與男女間之情愛並不相同。③100年3月28日甲○與被告間之網路對話中，係被告向甲○表示想與甲○發生很親密的關係，經甲○立即斷然回答：「不響（想）。」等語（見原審卷第81頁），已如前述，無從窺得甲○有何挑逗誘惑之情事。④100年4月17日甲○與陳泓嘉間之網路對話中，甲○係稱：「他（指被告）也是1個握錯（齷齪）的人。
」、陳泓嘉：「握錯？」、甲○：「講白一點!!他很建（賤）。」、陳泓嘉：「哦。那你還去找他。」、甲○：「我也不想!!可是為勒（了）幫我解壓（姊呀）。」、陳泓嘉：「解壓？」、甲○：「姊姊。」、陳泓嘉：「哦。應該不會對你怎樣吧。」、甲○：「不一定!!」、陳泓嘉：「為何？」、甲○：「10次見面!!有8次上我身上上下其手。說強吻我的人就是他。我超不想見他!!」等語（見原審卷84、85頁），亦如前述，足見甲○係告知陳泓嘉，之前其與被告見面之經驗，如於10次見面會有8次遭到被告「上下其手」，其所稱10次、8次，係為凸顯被告對其「上下其手」頻率之高之比喻法，而所謂「上下其手」則係負面之用語，並非指男女間愉悅自願之親密關係，此等言語及表達用法均為眾所周知之事實，自無從曲解為甲○曾自願與被告發生8次親密關係；另甲○於網路對話中之「解壓」二字，觀其前後對話語意內容，及陳泓嘉向甲○確認「解壓」之意時，甲○答稱「姊姊」等語，顯可知悉該二字應為「姊呀」二字之同音字，此無非係因於網路對話時使用注音輸入法，經電腦自動選字後未更正所造成之筆誤。⑤證人B女於警詢時係證稱：伊聽甲○說，因為先前覺得丙○○在網路上聊天時的言語有曖昧，相約在外面見面時，也會對甲○有親密的肢體動作，但甲○不喜歡，也曾拒絕過他，所以有一陣子沒有聯絡等語（見偵查卷第10頁），顯見甲○係告知B女，被告會對其有親密的肢體之動作，但其並不喜歡，並曾加以拒絕等情，顯無從據以推論甲○與被告間曾有兩情相悅之情。另甲○於案發後立即向林毓程、陳泓嘉陳述其遭被告丙○○強制猥褻之過程時、及因教官乙○○關心詢問而陳述時，均情緒激動而有哭泣、害怕之情形，業如前述，而甲○係於100年5月間，因B女身體發生狀況，以為B女將不久人世之情況下，始向B女吐露上開遭被告強制猥褻之情，業經證人B女於原審時證述明確（見原審卷第67頁），是甲○係於事發1個月後，對身體狀況不佳之母親吐露上情，其或因顧慮母親身體狀況而克制情緒，因而未有何特殊之表情，與常情並無相違。⑥又因被告不斷追求甲○，甲○於100年2月27日前，曾嘗試與被告交往一節，已如前述，是縱甲○於被告參加學測時，有陪同被告前往拜拜、被告有騎車接送甲○至捷運站及陪同甲○下公車後步行返家等情，然此均為一般男女嘗試交往期間之正常活動，無從推論甲○與被告間曾有何兩情相悅之親密關係，更遑論於100年4月17日甲○有同意與被告對其為猥褻行為。從而，被告上訴意旨猶執上開各情，辯稱被告與甲○交情匪淺，雙方前有多次親密關係，100年4月17日被告並無違背甲○之意願而對其為猥褻行為云云，均非足採。
2、證人陳泓嘉於100年4月17日撥打電話予甲○時，聽聞甲○所說之「不要」，係因被告要求甲○掛斷電話，甲○向被告表示不要掛電話等情，固經證人甲○於原審時證述明確（見原審卷第66頁），然此亦徵100年4月17日案發當時，甲○與被告間確非處於平和之狀態，且證人陳泓嘉於偵查時亦證稱：於電話中有聽見爭吵聲等語（見偵查卷57頁），證人甲○於警詢、偵查及原審時，亦一再證述其有後退，有向被告說不要，有推被告等情，足證甲○確有明確向被告表示拒絕之意思。又甲○於事發後立即打電話告知前男友林毓程及予先前曾經與其通話之友人陳泓嘉，並告知其遭被告丙○○強制猥褻之過程，其後並陸續向母親B女、教官乙○○透露上情，已如前述，是甲○並非於事發後完全未向外界求援。至於是否立即向偵查機關提出告訴一節，衡諸我國社會民情，受性侵害之被害人隱忍不發，不願提出告訴者，所在多有，是甲○於學校教官發現其表現異常，加以詢問而知悉上情，經轉介學校輔導室後，始報警提出告訴，核與常情亦無相違。又證人甲○於原審時證稱：被告剛開始抱伊的時候，伊身體有往後退，伊退到門的旁邊，就被他夾擊，後來他硬是抱住伊，伊有使力把他推開，可是推不開，然後他想要親吻伊，可是伊怎麼閃都閃不掉，他力量比伊大，伊沒辦法跑掉。被告對伊做不喜歡的事情後，陳泓嘉才打電話進來，被告想要偷聽伊的電話，他問是誰，又叫伊掛斷，伊那時候有說「不要」的話，這話的意思是丙○○要伊掛電話，伊不要掛電話等語（見原審卷第64至66頁），顯見陳泓嘉打電話給甲○時，被告已對甲○強制猥褻得逞，此時甲○再向陳泓嘉求救早已為時已晚，更何況當甲○接聽陳泓嘉之電話時，被告隨即要求甲○掛斷電話，甲○雖向被告稱「不要」等語，然甲○仍將電話掛斷，以甲○之母親已返回2樓住處，且陳泓嘉亦不在案發現場之情形而論，當時被告始終均在甲○身旁，倘甲○在電話中向陳泓嘉求救，或係當場向在2樓住處之母親大聲呼救，亦有可能使自己更陷於危險之情況，證人甲○於偵查時亦證稱：伊不敢叫，怕遭被告打等語（見偵查卷第21頁）。是甲○選擇順從被告之要求將電話掛斷，並趁機離開現場，而不直接觸怒被告，係性侵害之被害人之自保手段，與常情亦無不符。是被告此部分上訴意旨，亦不足採。
3、按88年4月21日修正前刑法第224條第1項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4月21日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。查，證人甲○於偵查時證稱：被告跟伊面對面抱著伊，將手伸進伊衣服，摸伊胸部，再將手伸進內褲內摸伊下體，期間我一直扭動身體掙扎，並跟被告說伊不要等語（見偵查卷第21頁）；其於原審時亦證稱：被告開始抱伊時，伊有往後退，伊退到門邊，就遭被告夾擊硬抱住伊，伊有使力要推開，但推不開，被告想要親吻伊，伊怎麼閃都閃不掉，因被告的力量比伊大，伊沒辦法跑掉。伊知道被告想要對伊做什麼的時候，已經不知道該怎麼辦了，就開始不停的發抖，會害怕等語（見原審卷第64頁背面），顯見被告係於甲○退到門邊後，上前以身體強行抱住甲○，不顧甲○之掙扎反抗，仍加以親吻及撫摸胸部、下體，違反甲○之意願，對甲○為強制猥褻行為之事實，堪以認定。是甲○縱未抵抗致生命或身體方面受有傷害，揆諸上開說明，亦無從執為有利被告之認定。
(五)被告於本院審理時，另聲請再次傳訊證人甲○，欲證明案發當時被告並無對甲○為強制猥褻行為，及甲○曾與被告有8次以上之親密行為云云（見101年6月21日刑事調查證據聲請狀），及聲請傳喚證人即甲○之學校輔導老師胡美玲、心理諮商師曾璟婷，欲證明關於甲○輔導紀錄記載甲○曾與人發生非自願性關係、甲○常遭男性友人越界，係因其個性不善拒絕、甲○個性偏向不拒絕、忍讓，於親密關係中亦然等情（見
101年11月6日刑事調查證據聲請㈡狀），以佐證被告撫摸甲○時，甲○並未抗拒。惟查：本案被告違反甲○之意願，對甲○為強制猥褻之事實，業經證人甲○於警詢、偵查及原審時證述明確，並有上開事證足資佐證，事證已臻明確，而甲○是否曾與被告有8次之親密關係、被告有無違反甲○之意願等節，復經本院依據事證說明如前；又按性侵害犯罪之被告或其辯護人不得詰問或提出有關被害人與被告以外之人之性經驗證據，性侵害犯罪防治法第16條第3項有明文規定，且甲○之個性為何，亦與本案待證事實並無絕對之關連。是被告此部分聲請傳訊證人甲○、胡美玲、曾璟婷，核均無傳訊之必要，附此敘明。
二、綜上所述，本件事證明確，被告所為前開犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及駁回上訴之理由
一、核被告丙○○所為係犯刑法第224條之強制猥褻罪。被告於對甲○為強制猥褻行為過程中，固有以身體強抱甲○之舉動，然由被告強制猥褻犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，該等強制行為應可認為係強制猥褻行為之著手開始，僅論以強制猥褻罪，不另成立他罪。
二、原審同此認定，因依刑法第224條規定，並審酌被告甫因犯強制猥褻案件，經法院判處有期徒刑10月，緩刑3年，緩刑期內付保護管束確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其竟不知悔悟，復為逞一己之性慾，利用甲○交付物品之際，而為強制猥褻行為，對於甲○身心造成重大傷害，兼衡其品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、手段惡劣及犯後毫無悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨否認犯行，仍執前詞而為爭執，業經本院列舉事證及說明如前，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國101年12月12日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官劉秉鑫法官白光華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖鴻勳中華民國101年12月12日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。