裁判字號：臺灣新竹地方法院102年勞訴字第1號民事判決
裁判日期：民國102年06月19日
裁判案由：給付退休金等
臺灣新竹地方法院民事判決102年度勞訴字第1號
原告 蔡金忠 訴訟代理人 陳慶禎 律師被告安興交通股份有限公司法定代理人 鄭森烽 訴訟代理人 龍其祥 律師複代理人 龍無垢 上列當事人間給付退休金等事件，本院於民國102年5月29日辯論終結，判決如下﹕
主文被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾捌萬叁仟伍佰玖拾玖元，及自民國一０一年八月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾叁萬元為被告供擔保後得假執行；被告若以新臺幣壹佰貳拾捌萬叁仟伍佰玖拾玖元為原告預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告方面﹕
一、原告主張﹕㈠自民國（下同）85年6月19日起受僱於被告公司，至101
年5月31日已滿55歲（55年3月又15天），且任職期間已逾15年以上（計15年11月又5天）。而原告就退休制度選擇適用勞動基準法（下稱勞基法）之規定（下稱勞退舊制），並依勞基法第53條第1款之規定，向被告申請自101年5月31日起退休。又依勞基法第53條第1款及第55條第
1項第1款、第2項之規定，原告退休金基數為31【計算式：(15×2)+1＝31】，退休前6個月之月平均工資為新臺幣（下同）45,503元【計算式：(47034+38959+44127+4
7680+47348+47872)÷6＝45503，以下小數點以下均四捨五入】，故被告應給付原告之退休金為1,410,593元【計算式：45503×31＝0000000】。惟被告未經原告同意自97年12月起將原告改適用勞工退休金條例（下稱勞退條例）之退休金制度（下稱勞退新制），並已提撥退休金103,868元至原告勞工個人專戶，是扣除上開已提撥金額後，被告尚應給付原告退休金1,306,725元【計算式：0000000-000000＝0000000】。
㈡又依勞基法第38條之規定，雇主應給予勞工特別休假。原
告任職被告公司計15年11月又5天期間，被告均未給與原告特別休假，則原告退休前5年應有特別休假合計90日【計算式：14+(16-10)+14+(15-10)+14+(14-10)+14+(13-10)+14+(12-10)＝90】。以原告平均工資45,503元計算，則被告應給付原告退休前5年之特別休假折算工資計136,50
9元【計算式：45503÷30×90＝136509】。㈢兩造曾於新竹縣政府就退休金及特別休假折算工資等勞資
爭議協調時，被告對於原告所請求之退休金數額及所欠薪資金額並無爭執，惟僅同意給付原告20萬元，因而調解不成立，原告並於101年7月25日以新竹英明街第000658號存證信函催告，未獲被告回應。
㈣綜上，爰依勞基法第55條及兩造間勞動契約關係，提起本
件訴訟，並聲明：1.被告應給付原告1,443,234元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.訴訟費用由被告負擔。3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯所為之陳述：㈠被告未經原告同意自97年12月起將原告改適用勞退新制，
原告係退休後，向勞工保險局查詢始知有此情事。又原告於101年7月間向新竹縣政府勞工處申請勞資爭議調解時，因調解委員的建議，當時僅向被告主張97年12月以前之工作年資，但對97年12月以後之年資亦已特別聲明保留權利。則被告抗辯係原告自行選擇適用勞退新制云云，自應依勞退條例施行細則第5條及第30條之規定，提出原告親自簽名之書面證據，以實其說。
㈡原告之退休金計算應適用勞退舊制，退休金基數應算至10
1年5月31日，計31個基數。退步言之，縱使原告工作年資僅從85年6月19日計算至97年11月份止（12年5月又4天），原告之退休金基數亦應為25個基數【計算式：12.5×2＝25】，而非被告所稱僅12.5個基數。
㈢另被告辯稱勞基法規定工資由勞雇雙方議定之，與公司具
有僱傭關係者，其薪資仍不得低於最低基本工資，因85年之基本薪資為15,840元，故兩造以16,434元論件計酬云云，惟原告每月底薪17,000元，被告於原告退休前6個月皆排定1天之無薪假，故薪資匯款明細記載之底薪僅餘16,434元【計算式：17000-（17000×1/30）＝16433.33333】，實與被告上開所述無關。又被告辯稱平均工資係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額等語，以此認定原告之月平均工資為45,000元，然依行政院勞工委員會於83年4月9日台83勞動2字第25564號函釋，1個月平均工資計算標準自83年
4月11日起適用，以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前6個月工資總額直接除以6計算，是原告退休前6個月之月平均工資應如前所述為45,503元。
㈣被告公司對待員工苛刻，原告等司機所駕駛之貨車固為被
告公司所有，車輛之保養亦為被告公司負責處理，惟貨車因冒黑煙被開罰單、車輛輪胎爆胎正常損耗等支出，竟要求司機員工分攤。又原告任職被告公司期間，被告公司未依勞基法第38條給予原告特別休假，且於原告退休前6個月，每月排定1天無薪假，若被告確實有給予原告特別休假，則原告理應可以請特別休假而無須休無薪假，且原告一旦請假，底薪即遭扣減。是被告若主張其依法有給予原告特別休假，係原告自己請事假、病假等其他假別才被扣薪，則被告應就上開事由負舉證責任。
㈤被告主張原告於101年5月8日15時15分許，駕駛359-KJ
大貨車時與人通話，並有不當逼車之危險駕駛行為，而於
101年5月21日依勞基法第12條第1項將原告開除等情，皆為不實：
1.被告就原告申請退休、兩造於新竹縣政府進行勞資爭議協調之事實皆無爭執，嗣兩造調解不成立，原告另發函催告被告履行給付，惟被告均未提出「於原告申請退休前，被告已先行開除（不經預告資遣）原告」之抗辯，且自本件訴訟開始後，被告僅以「原告同意自97年12月起改適用勞退新制」作為主要抗辯之理由，假若被告已先開除原告之抗辯理由為真，則被告何以不於訴訟一開始即行提出，且實際上原告於101年5月21日後至101年5月31日退休日前仍在被告公司上班。按民事訴訟法第196條之規定，被告除了已逾時始提出此抗辯，應不予准許外，其抗辯理由亦不實在。
2.又原告申請退休前，被告未曾公告於101年5月21日開除原告之處理單，該處理單應係被告事後製作。此外，被告還杜撰原告於駕駛汽車中打手機及不當逼車之危險駕駛行為，然被告既能提出101年3月20日至101年5月4日之電話通聯紀錄，為何不一併提出101年5月8日之通聯紀錄。另原告曾以手機拍攝被告公司於101年
5月17日之公告內容，該公告筆跡與被告提出之處理單筆跡相符，可明其真正，是以被告雖有對原告懲處，惟懲處內容為：「359-KJ蔡金忠記兩次大過，下次再犯，將予於解僱。」被告公司於另一份公告亦載：「359-KJ蔡金忠駕駛於101年5月8日北二高福德隧道附近，喇叭逼車，已做懲處。」可證被告主張於101年5月21日依勞基法第12條第1項第4款將原告開除等情應為不實。
貳、被告則以：
一、原告前於101年5月8日15時15分許，駕駛被告公司359-KJ大貨車，行經北二高福德隧道附近時，以被告提供司機使用之0000000000號手機，於汽車行駛中與人通話，並對一輛由高姓司機駕駛，載有幼童之自小客車，以高音喇叭逼車，險釀成車禍。此外，原告有多次在汽車行駛中打手機與人聊天之違規紀錄，經被告調閱上開手機之通聯紀錄，發現原告於
101年3月份有408通，4月份有410通之通聯紀錄可稽，其最長通話時間達1小時30分鐘，此均屬危險駕駛行為，發生車禍勢將危及被告營運，情節甚為重大，故於101年5月21日依勞基法第12條第1項第4款之規定將原告開除，翌日原告即提出退休，被告雖向其表示願給付20萬元慰問金，然原告未置可否，僅表示於替補司機到任前，可暫代至5月底云云，詎原告於101年5月28日以存證信函向被告提出退休，因兩造曾為同事關係，且原告至被告公司服務已10餘年，嗣兩造進行勞資爭議調解時，被告本欲給付原告60萬元以表心意，因而未提出原告已遭開除之主張，但並不影響被告提出是項抗辯之權利。
二、退萬步言，縱認被告得請求給付退休金，原告請求之金額亦於法不符，爰臚述於次：
㈠原告於勞退新制自94年7月1日開始實施後雖選擇適用勞
退舊制，惟自97年12月起改適用勞退新制。原告主張被告未經其同意即擅自將原告改適用勞退新制，除未舉證以實其說外，衡諸原告改用勞退新制已近4年，且原告係採論件計酬之方式，每月薪資計算均經兩造核對，況勞退新、舊制之勞工退休金計算標準不同，原告實難諉稱不知。更遑論原告申請勞資爭議調解時，亦主張退休金給付計算至97年11月，經核算後，被告應給付原告97年12月以前之退休金大約50多萬元，至原告98年以後之退休金，被告亦依法提撥底薪17,000元的百分之6至原告帳戶。此外，依勞基法第55條第1項關於勞工退休金之給與標準，被告應為
12.5個退休金基數，是原告主張並不足採。㈡原告退休金基數標準即月平均薪資為45,000元：
1.原告在85年6月19日以前，係以新竹縣汽車駕駛員職業工會為投保單位之自營業者，嗣被告邀其至被告公司駕駛貨車，約定由被告提供車輛、設備，並以原告駕駛之里程數收入所得報酬，按一定比例計算工資。而勞基法雖規定工資由勞雇雙方議定之，然與公司具有僱傭關係者，其薪資仍不得低於最低基本工資，因85年之基本薪資為15,840元，故兩造以16,434元論件計酬，此外，原告之底薪為17,000元，係包含安全獎金2,000元、清潔獎金1,000元在內，至於薪資明細所載不足17,000元之月份，係因當時經濟不景氣，廠商出貨量減少，無貨可運所致。
2.原告主張依行政院勞工委員會之函釋，以勞工退休前6個月工資總額直接除以6計算平均工資云云，惟該函釋僅謂上開算法較為簡易、準確及合理，並未指明以該方式計算。況依勞基法第55條第2項、第2條第3款、第
4款之規定，退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資；而工資係謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與；平均工資則係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額，最高法院86年度台上字第2654號判決亦持相同見解。而原告於
101年5月31日離職，其離職前6個月即100年12月1日至101年5月31日，月平均工資應為45,000元【計算式：[（47034+38959+44127+47680+47348+47872）÷（31+31+28+31+30+31）×30]÷182×30＝45000】。
㈢從而，原告退休金基數應算至97年11月，計12.5個基數，
且退休金基數之計算標準為45,000元，是原告請求被告給付1,306,725元，並無理由，
三、原告不得請求退休前5年之特別休假給付：㈠勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第2、3款針對特
別休假皆有明文規定。可見特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞基法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄，參見司法院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005號函之研究意見。解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責。
㈡又所謂「並不影響該勞工當年度特別休假之權利．．．」
係指並不影響該勞工最後在職當年因基於上年服務滿一定期間之特別休假，雇主應依同法施行細則第24條第3款之規定辦理。至勞工於服務滿一定期間之日即因退休而終止勞動契約，因毋須出勤自無特別休假工資。」有行政院勞工委員會之函釋、台灣高等法院之判決可稽。且勞工未於年度終結時休完特別休假，如係可歸責於雇主之原因，致使勞工無法完成特別休假時，雇主應發給未休日數之工資；倘若如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數的工資，亦有台79勞動2字第17873號函釋可憑。
㈢被告係依里程數收取貨運費，按一定比例抽成計算工資，
原告為增加里程數以獲得較高之抽成收入而自願放棄特別休假，若原告有特別休假必要，只要事先告知被告調派人手替代即可，否則，何以原告5年來均不要求被告給付不休假獎金，待退休時才加以爭執？此由原告提出之薪資匯款明細均無加班費、請假扣薪等項目亦足佐證，應認非屬可歸責被告之事由，況依前開說明，原告因退休而請求特別休假薪資，並無理由。更遑論，原告之報酬給付既以底薪加上駕駛之里程數計算，如原告請求特別休假，行駛里乘數必然減少，則其請求給付退休之平均薪資亦隨之減少，是以原告既基於多抽成數之個人原因而不願特別休假，藉此提高其退休之平均薪資，嗣後又要求特別休假之給付，亦與特別休假之立法意旨有違，故原告請求退休前5年之特別休假給付，洵無理由。
四、綜上，爰聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利益之判決，請准供擔保免為假執行。
叁、本件不爭執事項﹕
一、原告自85年6月19日起受僱於被告公司，且原告於101年5月31日申請退休。
二、原告於97年12月以前係採用勞退舊制。
三、本件給付退休金事件前經新竹縣政府勞資爭議協調不成立。
肆、本件爭點﹕
一、原告就退休制度在97年12月時，是否自行選擇採用新制。
二、原告退休前六個月平均薪資是否為45,503元。
三、原告請求給付短少之退休金有無理由。
四、原告請求退休前5年，特休假折算之工資有無理由。
伍、本院之判斷﹕
一、原告就退休制度於97年12月後仍採用勞退舊制。㈠按雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條
例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定；勞工選擇繼續自本條例施行之日起適用勞動基準法之退休金規定者，於五年內仍得選擇適用本條例之退休金制度，勞退條例第9條第
1項、第2項定有明文。次按雇主依本條例第九條第一項規定以書面徵詢勞工，應由勞工親自簽名。書面徵詢格式一式二份，雇主及勞工各留存一份；雇主應將徵詢結果填具勞工退休金制度選擇及提繳申報表寄交勞保局，並留存一份；勞工依本條例第九條第一項規定選擇本條例勞工退休金制度時，除依第一項規定以書面向雇主表明外，並得以書面向勞保局聲明。雇主申報如與勞工聲明不同者，以勞工聲明為準；勞工依本條例第九條第二項規定選擇適用本條例退休金制度時，應以書面為之，並親自簽名，勞退條例施行細則第5條亦有明文。
㈡本件被告辯稱原告業於97年12月同意採行勞退新制乙節，
為原告所否認，而依前揭說明，適用勞退新制須以書面、並經勞工親自簽名為之，再由雇主留存一份，則原告既否認有以書面改採勞退新制，即應由主張積極事實之被告就原告採行勞退新制負舉證之責。經查﹕
1.本院依職權向勞工保險局函查原告選擇適用之退休制度及相關資料，經該局函覆，適用新制僅需由雇主將勞工改選適用新制之日期向該局申報即可，無須將勞工書面選擇資料送交該局，有該局102年3月29日保退三字第00000000000號函可憑。而依該局檢送之勞工退休金提繳申報表上原告「蔡金忠」姓名，顯與原告於新竹縣勞資爭議調解紀錄及本件訴訟委任狀上之簽名，有所不同，亦有前揭文件附卷可佐，是雖有改選退休制度之申報表，尚難以此遽認原告有為勞退新制之改選。
2.被告又辯稱兩造於新竹縣勞資爭議調解時，原告業已主張請求之退休金計算至97年12月以前，且原告係採論件計酬之方式，每月薪資計算均經兩造核對，原告難諉稱不知云云，惟查依卷附新竹縣勞資爭議調解紀錄所載，原告就97年12月以後有關退休金之計算，主張保留法律追訴權（卷一第15頁），可見原告就97年12月後有關退休制度採行標準，與被告意見相佐，自難認原告已承認97年12月後係採行勞退新制。至原告之薪資計算方式、兩造有關每月薪資多寡之結算，究與原告採行何種退休制度有何關聯，未見被告予以敘明，是被告所辯，並非可採。
㈢綜上，被告既未舉證證明原告有採行勞退新制之事實，自堪認原告主張退休制度仍採行勞退舊制為真。
二、原告得請求被告給付短少之退休金。㈠本件被告辯稱原告於駕車途中以手機與人聊天，並有逼車
之行為，情節重大，業依勞基法第12條第1項第4款之規定終止兩造間僱傭契約乙節，為原告所否認，經查原告於行駛中撥打電話等情，業據被告提出通聯紀錄為證，自堪信為真。又被告雖提出處理單一紙（卷二第30頁）以證原告有按喇叭逼車並經被害人報案之情，惟經本院依職權向內政部警政署國道公路警察局函詢，經該局第九警察隊函覆並未接獲報案，有該隊102年5月8日國道警九交字第0000000000號函可稽，是原告於行駛中是否有以大貨車逼車之不當行為，尚難證實。
㈡況縱原告有勞基法第12條第1第4款雇主得終止契約之行
為，亦須雇主向勞工為終止契約之意思表示，始生契約終止之效力。原告所提處理單懲處欄雖載有「蔡金忠經常行駛中接聽、撥打手機，記大過壹次，連同101年5月8日高速公路逼車記兩次大過，共叁次大過，已不適任，將其駕駛職務開除」，惟被告就原告前述按喇叭逼車行為，業於101年5月17日懲處大過二次，並表明下次再犯，將予解聘，且就原告行駛中接聽撥打電話聊天一事亦已查明，並促請司機同仁注意，有公告一紙足按（卷二第68頁），並無終止兩造僱傭契約之表示。而處理單顯為被告公司內部之作業流程，縱被告於前開101年5月17日公告懲處後又另為其他處置（即101年5月21日之處理單），然被告是否已向原告為開除之意思表示，尚乏證據證明，原告亦否認有收受解除職務之通知，則被告既無法證明已向原告為終止契約之意思表示，兩造間之僱傭契約即仍有效存在，不因雇主有得終止契約之事由而致勞動契約當然發生終止之效力。
㈢按勞工工作十五年以上年滿五十五歲者，得自請退休，勞
基法第53條第1款定有明文。兩造均不爭執原告自85年6月19日起受僱被告，於101年5月31日申請退休，則原告在被告處已工作15年9月13天。又原告係00年0月0日出生，有查詢資料可憑，至申請退休日已年滿55歲。本件兩造間之僱傭契約仍有效存在，已為本院如上之認定，則依前揭說明，原告申請退休，自屬合法有據。
㈣次按勞工退休金之給與標準如左：按其工作年資，每滿一
年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計，勞基法第55條第1項第1款定有明文。原告工作年資15年9月13天，故退休金基數為31。
㈤復按前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個
月平均工資，勞基法第55條第2項定有明文。又平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款前段亦有明文。另按勞基法第五十五條第二項及第二條第四款規定，勞工退休金基數之標準，係指核準退休時一個月平均工資，所稱平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，亦有最高法院86年度台上字第2654號、87年度台上字第2823號裁判參照。兩造不爭執原告於101年5月31日退休前6個月之薪資分別為47,034元、38,959元、44,127元、47,680元、47,348元、47,872元，復有薪資匯款明細足憑（卷一第8、9頁），則其一個月平均工資即應以前述6個月薪資總合除以100年12月至101年5月之總日數，再乘以30日為計算依據，原告主張以前述6個月薪資總合除以6，尚屬無據。故原告一個月平均工資為44,757元【計算式﹕(47034+38959+44127+47680+47348+47872)÷(31+31+29+31+30+31)×30＝44757】。從而被告依法應給付之退休金為1,387,467元【計算式﹕44757×31＝0000000】。惟被告業已為原告提撥退休金103,868元，有勞工個人專戶明細資料在卷可考（卷一第13頁），故原告得請求被告給付短少之退休金為1,283,599元【計算式﹕0000000-000000＝0000000】。
三、原告不得請求退休前5年特休假未休之工資。㈠按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契
約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假，如係勞工應休能休而不休，或係勞工個人之原因而自行未休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資，行政院勞工委員會（82）台勞動二字第44064號、（79）台勞動二字第21827號函文可資參照。
㈡原告主張被告應給付退休前5年特休假未休之工資乙節，
查本件原告係自動申請退休，則其應能衡量其退休前未休之特休假而向雇主即被告要求休畢後再提出退休申請，惟其自行終止兩造間之僱傭契約而致其未能休畢其應休之假，尚難認有何可歸責於被告之事由。況依原告所提薪資明細，其薪資結構係採抽成制，亦即駕駛趟數愈多，所得抽取之金額愈高，則原告為獲取較高之抽成金額以增加其每月薪資數額而未向被告提出休特休假之要求，應視同自願放棄特別休假，且原告亦未提出曾向被告要求休特別休假而未獲應允之資料以供本院審酌，則原告應休、能休而不休之特別休假，被告自得不發給特別休假之工資，是被告辯稱其無須給付特休假之工資，尚可採信。
㈢從而，原告請求被告給付特別休假折算之工資136,509元，並無理由。
四、綜上，原告請求被告給付之金額在1,283,599元範圍內及自自起訴狀繕本送達之翌日（於101年8月22日送達，有送達回證可憑，卷一第22頁）即101年8月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，並無所據，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當金額，分別淮許之，就原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻繫防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年6月19日
民事第一庭法官盧玉潤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官謝國聖中華民國102年6月19日