裁判字號：臺灣臺北地方法院109年訴字第937號刑事判決
裁判日期：民國110年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決109年度訴字第937號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳丁皓指定辯護人本院公設辯護人曾德榮上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3842、16347、20368號），本院判決如下：
主文陳丁皓販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月，扣案如附表編號1所示之物沒收，未扣案犯罪所得新臺幣參萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號2所示之物沒收銷燬。
事實
一、陳丁皓明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所公告列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下列行為：
(一)陳丁皓基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年1月15日下午3時49分起，持用扣案如附表編號1所示之行動電話（含SIM卡1張）操作通訊軟體微信與友人 楊雨萱 （通訊軟體微信帳號名稱為「安仔寶貝」）聯繫買賣甲基安非他命事宜，約定陳丁皓以新臺幣（下同）3萬4千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1兩（35公克）予楊雨萱。嗣於同年月16日上午8時14分許，楊雨萱匯款上開金額至陳丁皓申設之台新銀行帳號000-0000000000000000號帳戶內，陳丁皓在新北市○○區○○路0○0號「儷閣汽車旅館」306號房內（起訴書誤植為新北市○○區○○路00號「探索Motel」某房間內，應予更正，詳後述），交付甲基安非他命1兩予楊雨萱以完成交易。
(二)陳丁皓基於持有第一級毒品之犯意，於109年1月20日凌晨1時55分許前某時，自 陳鏈淙 處取得扣案如附表編號2所示之第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1只，驗餘淨重1.67公克）後而持有之（無確切事證證明係基於販賣之意圖或犯意聯絡而持有）。嗣於同日凌晨1時55分許，陳丁皓駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車行經臺北市大安區辛亥路2段與建國南路2段交岔路口時，為警攔查，經其同意搜索，當場扣得如附表編號1、2所示之物，循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述及本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第107頁）。本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告陳丁皓於警詢、偵訊時及本院審理中坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署【下稱臺北地檢署】109年度偵字第3842號卷第19至23、89至90頁，臺北地檢署109年度偵字第16347號卷第11至17、31至35、187至191頁，本院卷第102至106、152至154頁），核與證人即購毒者楊雨萱於警詢及偵訊時之證述相符（見臺北地檢署109年度偵字第16347號卷第225至231、253至256頁），並有前揭通訊軟體微信對話紀錄截圖、被告上開台新銀行帳戶交易明細、楊雨萱申設之中國信託銀行帳號0000000000000000號帳戶之申登資料、交易明細各1份在卷可稽（見臺北地檢署109年度偵字第16347號卷第51至53、57、59至137頁），復有扣案如附表編號1、2所示之物可資佐證。又扣案如附表編號2所示之物經鑑驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分，純度82.3%，純質淨重1.37公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年3月17日調科壹字第10923003320號鑑定書1份附卷可考（見臺北地檢署109年度偵字第3842號卷第153頁），足認被告上開自白與事實相符，應可採信。
(二)就前揭事實欄一、（一）毒品交易之地點，業據被告於警詢、偵訊時及本院審理中供稱：當時我先和楊雨萱約在新北市○○區○○路00號「探索Motel」旁的7-11便利商店碰面，然後再前往新北市○○區○○路0○0號「儷閣汽車旅館」，是我的毒品上游陳鏈淙開車載我們去的等語（見臺北地檢署109年度偵字第16347號卷第14、32至33、188頁，本院卷第153至154頁），核與證人楊雨萱於警詢、偵訊時證稱：當天我先從基隆坐計程車到永和「探索Motel」旁的7-11便利商店找陳丁皓，再前往「儷閣汽車旅館」進行交易，陳鏈淙當時開了3間房間，我與被告在306號房，另外兩間房號我不確定等語相符（見臺北地檢署109年度偵字第16347號卷第228至229、254頁），並有楊雨萱使用通訊軟體微信傳送永和「探索Motel」及7-11便利商店仁寶門市（新北市○○區○○路000號1樓）之地址資訊存卷可參（見臺北地檢署109年度偵字第16347號卷第91、95頁），堪認被告、證人楊雨萱上開有關交易地點之陳述應屬實在。故本件完成毒品交易之地點應為新北市○○區○○路0○0號「儷閣汽車旅館」306號房內，起訴書誤植為新北市○○區○○路00號「探索Motel」某房間內，應予更正。
(三)另就販賣第二級毒品部分，因毒品本無一定之公定交易價格，是各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。而一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。參諸被告於警詢、偵訊時及本院審理中均自承：陳鏈淙曾說要以1兩3萬元的價格賣給我，並叫我對外報價3萬3千元，由我賺取差價3千元，但是後來陳鏈淙以3萬4千元價格賣給我，我就沒有獲利空間等語（見臺北地檢署109年度偵字第16347號卷第15、188頁，本院卷第103頁），核與前揭通訊軟體微信對話紀錄中所示「33OK嗎？」、「好啦到我手3」、「他報給我33啊」、「到我手34」等語相符（見臺北地檢署109年度偵字第16347號卷第61、63、97頁）。揆諸前揭說明，顯見被告販賣上開毒品之際，主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖，不因實際上未能順利賺取差價而有所不同。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告所犯販賣第二級毒品、持有第一級毒品犯行均堪認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨足資參照）。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行：
(一)修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，應以修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告較為有利。
(二)修正前毒品危害防制條例第11條第1項規定「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金」，修正後則規定「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，應以修正前毒品危害防制條例第11條第1項規定對被告較為有利。
(三)修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，該次修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。考其立法理由係謂：「第二項之規範目的原在於使犯第四條至第八條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。」等語，可知修正後毒品為害防制條例第17條第2項關於自白減輕之要件已較嚴格，對被告較為不利，自應適用修正前之規定。
(四)經整體比較新舊法結果，認均以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項、第17條第2項等規定（起訴書漏未論及此部分，應予補充）。
四、論罪科刑：
(一)海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所公告列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告所為，就前揭事實欄一、（一）部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就前揭事實欄一、（二）部分，則係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。就前揭事實欄
一、（一）部分，被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前揭2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)刑之加減：
1.被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第2232號判決判處有期徒刑4月確定；又因施用毒品案件，經同法院以105年度簡字第4992號判決判處有期徒刑4月確定；再因詐欺案件，經同法院以105年度簡字第3286號判決判處有期徒刑3月確定；上開3罪刑再經同法院以105年度聲字第5592號裁定應執行有期徒刑8月確定，於106年3月14日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據。其受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品、持有第一級毒品等2罪，均為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨所示，為避免發生罪刑不相當之情形，考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯行之罪名、犯罪類型均與毒品有關，於前案易科罰金執行完畢後5年內再犯本案，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
2.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。本件因被告指認毒品上游陳鏈淙，並依其指證於109年10月7日經警方持臺北地檢署核發之拘票，拘提查獲陳鏈淙到案，復報請臺北地檢署偵辦，故本件確有因被告之供述而查獲毒品來源陳鏈淙之情形，有臺北市政府警察局大安分局110年1月28日北市警安分刑字第1103042112號函暨所附刑事案件報告書、臺北地檢署110年1月29日北檢欽水109偵3842字第1109008150號函各1份存卷可查（見本院卷第119至123、127頁），堪認本件係因被告之供述而查獲前揭事實欄一、（一）、（二）之毒品來源陳鏈淙，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。又該條項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，依刑法第66條規定，有期徒刑減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，故得減輕其刑至3分之1。
3.被告就販賣第二級毒品犯行部分，於警詢、偵訊時及本院審理中均自白犯行不諱，已如前述，此部分應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
4.就前揭事實欄一、（一）所示即販賣第二級毒品部分，同時有刑法第47條第1項之加重、毒品危害防制條例第17條第1項、（修正前）同條第2項之減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1、2項規定，先加（法定刑無期徒刑部分除外）後減並先依較少之數遞減輕之。另就前揭事實欄一、（二）所示即持有第ㄧ級毒品部分，同時有刑法第47條第1項之加重、毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之。
5.至辯護人雖辯稱：就販賣毒品部分請依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、69年度台上字第291號判決意旨參照）。是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。本院審酌被告所犯之販賣第二級毒品罪行，業適用毒品危害防制條例第17條第1項、（修正前）第2項予以遞減輕其刑，要已無情輕法重之憾。復參諸本件販賣之毒品重達1兩（35公克），對社會治安之潛在威脅已非輕微，故於客觀上無法足以引起一般人之同情，被告之犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，要無刑法第59條之適用，附此敘明。
(三)爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍非法販賣、持有毒品，無視政府反毒政策及宣導，其行為足以助長毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。惟念被告犯後坦承犯行，犯後態度尚屬非劣。兼衡本件販賣、持有毒品之數量、犯案之動機、被告生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第159頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯持有第一級毒品犯行部分諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、沒收：
(一)扣案如附表編號1所示之行動電話1支（含SIM卡1張），係被告持用與楊雨萱聯絡交易毒品事宜所用，故屬供本件販賣第二級毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯該次犯行項下諭知沒收。
(二)扣案如附表編號2所示之物，係本案查獲被告持有之第一級毒品，經鑑驗含有海洛因成分，除因鑑驗用罄之部分外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯該次犯行項下諭知沒收銷燬。又包裝上開毒品之包裝袋1只，既因殘留微量毒品而難以析離，且無析離實益，亦併依前開規定諭知沒收銷燬。
(三)被告本件販賣毒品收取之價金3萬4千元，為其犯罪所得之物，雖未扣案，亦應依刑法第38條之1第1項規定，於該次犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項，追徵其價額。
(四)上開諭知沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4條第2項、（修正前）第11條第1項、第17條第1項、（修正前）第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案由檢察官郭建鈺提起公訴，經檢察官周懷廉到庭執行職務。
中華民國110年4月28日
刑事第三庭審判長法官張谷瑛
法官許峻彬
法官馮昌偉上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭如意中華民國110年4月29日附錄本案論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
附表：
編號物品名稱、數量說明1IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告持用與楊雨萱聯繫前揭事實欄一、（一）部分交易毒品事宜所用2粉塊狀檢品1包（含包裝袋1只），驗餘淨重1.67公克，經鑑驗檢出第一級毒品海洛因成分，純度82.3%，純質淨重1.37公克係本案查獲被告前揭事實欄一、（二）部分持有之第一級毒品