裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1505號刑事判決
裁判日期：民國98年06月18日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1505號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣基隆地方法院98年度易字第60號，中華民國98年2月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第5277號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
扣案如附表所示之物，均沒收之。
事實
一、甲○○於民國97年12月11日、12日見報紙刊登徵聘業務員之廣告，遂依據報載電話與對方聯絡，詐騙集團成員真實身分不詳綽號「 阿土 」之成年男子於97年12月16日上午8時許，以電話與甲○○相約於臺中縣大雅交流道會面，甲○○於同日上午8時30分許前往指定地點，「阿土」告知將以詐騙被害人之方式獲取財物，甲○○僅需前往指定地點向被害人取款，即可獲取詐得金額3%之報酬。甲○○意圖為自己不法所有，遂與詐欺集團成員「阿土」及身分不詳之成年人，共同基於詐欺取財、行使偽造公文書之犯意聯絡，由「阿土」將詐欺集團成員事先偽刻之「檢察執行處鑑」印章1枚（無證據足資證明甲○○事前有參與偽刻印章）、未黏貼照片之「台灣台北地方法院檢察署書記官」識別證1張（無證據足資證明甲○○事前有參與偽造識別證）及紅色印泥1個，一同交付予甲○○收受。「阿土」並駕車搭載甲○○前往五堵交流道後，要求甲○○等候指示即先行離去。而乙○○於同日上午11時許，在基隆市○○區○○街住處，接獲身分不詳之成年男子撥打之電話，佯以檢察官之名義，訛稱乙○○因在臺北與友人合作生意，涉及洗錢案件，財產將遭凍結，須繳交存款新台幣（下同）38萬元予法院控管等語，使乙○○陷於錯誤，復由詐欺集團成員偽造「臺灣台北地方法院檢察署刑事傳票」、「臺灣臺北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」公文書各1張，傳真至基隆市○○街○○號便利商店予乙○○收受而行使之，足生損害於乙○○、書記官「王金德」、檢察官「張介欽」及「臺灣台北地方法院檢察署」對於公文管理之正確性。乙○○收受上開偽造公文書後，因見該等文書未蓋用檢察署公印，而警覺對方恐係詐騙集團，乃先行前往郵局提領存款38萬元，並報警處理。乙○○另與詐騙集團成員約定於前開便利商店交付款項，詐欺集團成員復偽造「台北地方法院地檢署監管科」收據2張，再由「阿土」以電話指示甲○○前往便利商店收取傳真，甲○○即自行搭乘計程車前往便利商店收受前開偽造之「台北地方法院地檢署監管科」收據2張，欲將該收據交付取信乙○○，足生損害於台北地方法院檢察署公文管理之正確性。同日下午2時許，甲○○依「阿土」電話指示抵達基隆市○○街○○號之便利商店，正欲接近乙○○收取款項時，即遭警員當場查獲，而未能遂行詐騙犯行，並經警扣得甲○○所有供與「阿土」聯絡前開犯行所用之易利信廠牌行動電話1支及詐欺集團所有預備供犯罪所用之「檢察執行處鑑」印章1枚、「台北地方法院地檢署監管科」收據2張、「台灣台北地方法院檢察署書記官」識別證1張及紅色印泥1個，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面上開事實，業據被告於警詢時、偵查中及審理時均坦承不諱
，且經證人乙○○於警詢時及偵查中證述明確（見97年度偵字第5277號卷第13至16頁、第51至52頁），復有「臺灣台北地方法院檢察署刑事傳票」、「臺灣臺北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」各1張、「台北地方法院地檢署監管科」收據2張、偽造印章之印文、扣案物照片、乙○○郵政存簿儲金簿影本附卷供參（見上揭偵卷第26至30頁、第54至55頁），另有「台灣台北地方法院檢察署書記官」識別證1張、「檢察執行處鑑」1枚、易利信行動電話1支及紅色印泥1個扣案可佐。足認被告之自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定。
按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，即
以公務員為其製作之主體，且係本其職務而製作而言，至文書內容之為公法上關係抑為私法上關係，其製作之程式為法定程式，抑為意定程式，及既冒用該機關名義作成，形式上足使人誤信為真正，縱未加蓋印信，其程式有欠缺，均所不計（最高法院71年度台上字第7122號判決意旨參照）。乙○○收受之偽造「臺灣台北地方法院檢察署刑事傳票」、「臺灣臺北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」傳真各1張及扣案之偽造「台北地方法院地檢署監管科」收據2張，係分別冒用公署及公務員名義製作之文書，縱未蓋用機關印信，仍屬於公文書無誤。又身分不詳之詐騙集團成年成員接續偽造前開「臺灣台北地方法院檢察署刑事傳票」、「臺灣臺北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」及「台北地方法院地檢署監管科」收據等公文書後，將「臺灣台北地方法院檢察署刑事傳票」、「臺灣臺北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」傳真予乙○○收受而行使之，另將「台北地方法院地檢署監管科」收據傳真予被告，未及行使即被查獲，自足以生損害於乙○○、書記官「王金德」、檢察官「張介欽」及「臺灣台北地方法院檢察署」對於公文管理之正確性。又被告所屬詐欺集團成員雖已對乙○○著手於詐欺取財行為之實施，然因被告尚未收取乙○○交付之金錢即遭警查獲，詐欺取財之犯罪尚屬未遂。
核被告所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未
遂罪、同法第216條、第211條行使偽造公文書罪。起訴書雖未引用刑法第216條、第211條等條文，然已敘及此部分犯罪事實，復經檢察官於原審當庭補充刑法第216條、第211條之條文，並由原審法院當庭告知行使偽造公文書之罪名，本院自應予以審理。又身分不詳之人偽造檢察官「張介欽」及書記官「王金德」印文，屬於偽造公文書之階段行為，而偽造公文書之低度行為，復為較高度之行使犯行所吸收，均不另論罪。另因被告所為詐欺取財之犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告與「阿土」、身分不詳之成年人間，就前開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告行使偽造公文書之目的在於詐欺取財，所為上開複數舉動，係基於單一行為決意所為，應評價為法律上之一行為，論以想像競合犯，而從一法定刑較重之刑法第216條、第211條行使偽造公文書罪處斷。檢察官認應予分論併罰，尚有誤會。至被告雖收受詐欺集團成員「阿土」交付之「檢察執行處鑑」印章1枚及未黏貼照片之「台灣台北地方法院檢察署書記官」識別證1張，惟無證據足資證明被告事前有參與偽刻印章及識別識，未另構成偽造公印罪及偽造特種文書罪，併此敘明。
原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告係參與詐騙
集團計劃性之犯罪，利用人民對於公務機關之信賴，分工實施詐騙，惡性非輕，原判決僅量處有期徒刑1年2月，稍嫌過輕。㈡原判決事實及理由欄，未論述清楚被告未另構成偽造公印罪及偽造特種文書罪，復未認定被告行使偽造公文書，足生損害於書記官「王金德」及檢察官「張介欽」，稍有未洽。㈢偽造之「臺灣台北地方法院檢察署刑事傳票」、「臺灣臺北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」各1張，雖係供被告等人本件犯罪所用，惟已由詐欺集團成員傳真予乙○○，均非被告或共犯所有之物，且性質上亦非屬違禁物，尚乏沒收之依據。原判決誤認係屬被告所有，諭知宣告沒收，自有違誤。檢察官上訴指摘原審量刑過輕，為有理由。原判決既有上述可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告無不良素行，正值青壯卻不循正當途徑獲取生活所需，竟圖以詐欺取財之方式獲取暴利，法治觀念已有嚴重偏差。且參與詐騙集團計劃性之犯罪，利用人民對於公務機關之信賴，分工實施詐騙，惡性非輕，惟被害人未遭受財產損失，被告並坦承犯行表示悔悟，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第
13頁），其因年輕識淺，一時失慮致罹刑典，本院認其經此偵審及羈押程序之教訓，當知所警愓而信無再犯之虞，是本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新，並於緩刑期內交付保護管束，由專人長期輔導，以勵自新，並觀後效。按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。扣案之「檢察執行處鑑」1枚，屬偽造之印章，應依上開規定宣告沒收。扣案之易利信廠牌行動電話1支，為被告所有供與「阿土」聯絡本件犯罪所用之物，業經被告供明在卷；扣案之「台灣台北地方法院檢察署書記官」識別證1張、「台北地方法院地檢署監管科」收據2張及紅色印泥1個，均為共犯所有預備供本件犯罪所用之物；均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至偽造之「臺灣台北地方法院檢察署刑事傳票」、「臺灣臺北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」各1張，雖係供被告等人本件犯罪所用，惟已由詐欺集團成員傳真予乙○○，均非被告或共犯所有之物，且性質上亦非屬違禁物，尚乏沒收之依據，毋庸宣告沒收。另遠傳電信股份有限公司發行之行動電話SIM卡自啟用日起即歸用戶所有，門號於終止或解除契約時不須繳回，此有遠傳電信股份有限公司96年3月27日遠傳（業服）字第09610305517號函附卷可參（見原審卷第18頁）。本件扣案易利信廠牌行動電話所附門號0000000000號
SIM卡1張，固屬被告供本件犯罪所用之物，惟因該門號非由被告申辦使用，業經被告供明在卷，該SIM卡非屬被告所有之物；另扣案NOKIA廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），雖為被告所有之物，然被告陳稱該行動電話係供其平日與友人連絡所用，其未以該電話與「阿土」聯繫等語，亦無其他積極證據可資證明該行動電話確為被告為本件犯行所用，自無法認定該行動電話及所附SIM卡與本件犯行具有關聯性；均無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第211條、第339條第1項、第3項、第55條前段、第25條第2項、第219條、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款、第93條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國98年6月18日
刑事第七庭審判長法官陳晴教
法官游紅桃法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂玉中華民國98年6月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────────┬───┐│編號│扣案物名稱│數量│├──┼─────────────────┼───┤│1│台北地方法院地檢署監管科收據│2張│├──┼─────────────────┼───┤│2│台灣台北地方法院檢察署書記官識別證│1張│├──┼─────────────────┼───┤│3│檢察執行處鑑│1枚│├──┼─────────────────┼───┤│4│易利信廠牌行動電話│1支│├──┼─────────────────┼───┤│5│紅色印泥│1個│└──┴─────────────────┴───┘